En esta entrada intentaré entonces mostrar por qué la adopción igualitaria o por parejas del mismo sexo es i) un tema socialmente sensible y que genera a veces polarizaciones, para luego ii) analizar la relativa sencillez de su solución jurídico constitucional y terminar iii) defendiendo que la Corte Constitucional abra paso a la adopción plena por parejas del mismo sexo, no sólo para corregir una odiosa discriminación contra estas parejas sino para permitir que muchos menores que hoy en Colombia no encuentran familias heterosexuales que los adopten tengan la oportunidad de ser adoptados por parejas del mismo sexo.

Una discusión socialmente sensible

Esta discusión es socialmente sensible pues en muchas ocasiones se funda en prejuicios, ignorancias y equívocos.

Algunas personas y sectores tienen prejuicios homofóbicos y por eso aborrecen que un niño pueda ser adoptado por una pareja del mismo sexo, simplemente porque consideran que la homosexualidad es una perversión, que debería ser erradicada. No voy a discutir con esta visión, que es simplemente inaceptable en una sociedad pluralista, que ha reconocidos que la homosexualidad es una orientación sexual perfectamente legítima, que merece la protección del Estado.

Existen otras personas que, sin tener prejuicios homofóbicos y siendo en general favorables a la igualdad de derechos de las parejas del mismo sexo, se oponen a la adopción igualitaria pues consideran que la adopción por una pareja del mismo sexo podría afectar a la niña o el niño adoptado.

Esta posible oposición amerita ser discutida pues parte de una premisa válida, que es la defensa del interés superior del menor y el hecho de que la adopción tiene como propósito que un niño o niña sin hogar logre unafamilia, y no tanto que los padres adoptantes logren un hijo. Debe entonces impedirse que adopte quien no pueda garantizar un hogar adecuado y estable al adoptado.

Pero esta oposición, que se expresa en tres formas, sólo es sólida en apariencia.

El primer miedo es que el niño o niña termine siendo homosexual. Pero esta objeción es en sí misma inaceptable, pues supone que la homosexualidad es indeseable. Y además es falsa, pues la orientación sexual depende de muchos factores y no esencialmente de aquella que tengan sus padres.

El segundo reparo es que sería catastrófico para alguien ser adoptado por una pareja del mismo sexo, pues sería objeto de discriminaciones, debido a los prejuicios homofóbicos. Pero esta objeción olvida que el papel del derecho es reducir discriminaciones y no perpetuarlas.

En efecto, esta segunda objeción es igual a la que se usaba en Estados Unidos para oponerse a la adopción o custodia por parejas de distinta razas, invocando la persistencia de los prejuicios raciales. La respuesta de la Corte Suprema de ese país, en el llamado caso Palmore vs Sidoti de 1984, es impecable: la ley no puede evitar los prejuicios privados pero no debe tolerarlos, ni reforzarlos, sino combatirlos. Este segundo miedo olvida entonces que la tarea de un Estado democrático es combatir los prejuicios homofóbicos, y no agudizarlos prohibiendo la adopción igualitaria.

La tercera objeción es que las parejas del mismo sexo no son idóneas para adoptar, pues toda persona requiere una familia formada por un hombre y una mujer para tener un desarrollo psicosocial apropiado. Pero este reparo es simplemente falso: primero porque desconoce que las familias monoparentales son legítimas y funcionales; y segundo porque la investigación académica ha establecido que las personas criadas por parejas o personas homosexuales no muestran más problemas de desarrollo psicológico que aquellas criadas por parejas heterosexuales.

Un ejemplo contundente es el documento Lesbian and Gay Parenting, elaborado por la Asociación Americana de Psicología, que reúne a unos 154.000 psicólogos de Estados Unidos. Este ‘metaestudio’, disponible en la red, revisa la evidencia de numerosas investigaciones sobre crianza por parte de parejas homosexuales y concluye que no hay ninguna evidencia de que sea perturbador para el desarrollo de un niño o niña ser criado por un individuo o pareja homosexual. Y recientemente la American Sociological Association presentó ante la Corte Constitucional un concepto sobre la crianza de hijos por parejas del mismo sexo que reitera esas conclusiones

En Colombia, las universidades Nacional, de los Andes, Javeriana y del Valle han llegado a conclusiones similares. E igualmente el Ministerio de Salud en su intervención ante la Corte Constitucional sobre el tema.

Mi esperanza, y la de quienes defendemos la adopción igualitaria, es que esta evidencia científica deshaga los temores de quienes, no por prejuicio homofóbico sino por falta de conocimiento de los estudios sobre el tema, se oponen a la adopción igualitaria, por miedo de que afecte a los niños y niñas adoptados. En todo caso, además de su utilidad para informar el debate social sobre el tema, esa evidencia científica permite concluirque el problema de la adopción igualitaria es jurídicamente muy sencillo de resolver, como paso a mostrarlo.

Una discusión jurídico constitucional sencilla.

El tema a nivel constitucional es relativamente sencillo porque si la Corte es coherente con sus precedentes, como debe serlo, y toma en cuenta la abrumadora evidencia científica sobre el tema, como también debe hacerlo, la decisión es una simple deducción lógica: es legítima la adopción por parejas del mismo sexo. Veámoslo.

Las premisas normativas del razonamiento son claras: i) la adopción existe para que un niño o niña sin familia logre una familia o, como en el caso de la pareja de madres lesbianas en Medellín, para que el hijo de uno de los integrantes de una pareja pueda ser adoptado por su compañero o compañera permanente; ii) la Corte aclaró en la sentencia C-577 de 2011 que las parejas del mismo sexo forman una familia constitucionalmente protegida, con lo cual dejó de lado precedentes anteriores equivocados que mantenían que la única familia protegida era la heterosexual; iii) en Colombia, desde hace décadas, las parejas heterosexuales pueden adoptar, estén o no casadas; iv) el Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 68, señala que podrán adoptar “conjuntamente los compañeros permanentes”, sin hablar de parejas heterosexuales, lo cual indica que legalmente la adopción igualitaria está autorizada legalmente pues el lenguaje del Código es neutro y debe ser interpretado en la forma más compatible con la Constitución y el principio de igualdad; v) conforme a la Corte, es discriminatorio que, sin una poderosísima justificación, la ley o las autoridades priven a una pareja del mismo sexo de una posibilidad reconocida a una pareja heterosexual; y vi) tampoco puede privarse a un menor de la posibilidad de ser adoptado y obtener una familia, excluyendo de la posibilidad de adoptar a personas o personas que sean perfectamente competentes a nivel sicosocial para adoptar.

Esas premisas normativas parecen conducir a las siguientes dos conclusiones: i) todo menor tiene derecho a que una de las posibles familias que lo adopte sea una pareja del mismo sexo, pues si se le impide, se le estaría vulnerando su derecho a tener una familia, si ésta es su posibilidad de lograr ser adoptado; y ii) a este tipo de parejas debe serles permitida la adopción pues si las parejas heterosexuales tenemos derecho a adoptar, entonces sería discriminatorio privar de esa misma posibilidad a a las parejas del mismo sexo.

La única posibilidad de rechazar esas dos conclusiones es que hubiera una evidencia clara de que la adopción por parejas del mismo sexo causa daños al adoptado, pues si así fuera, en nombre del interés superior del menor, habría que prohibir la adopción igualitaria. Pero, y aquí entra la premisa fáctica, ese reparo es falso, como lo desarrollé en el punto anterior es esta entrada: las personas criadas por parejas o personas homosexuales no tienen más problemas de desarrollo psicológico o social que aquellas criadas por parejas heterosexuales.

Entonces, como diría Sherlock Holmes, y como lo sostuve en una columna previa en El Espectador sobre el tema, el caso de la adopción igualitaria “es elemental, mi querido Watson”: la Corte no puede sino permitir la adopción por parejas del mismo sexo. Y debe entonces fallar a favor de las madres de Medellín.

Confieso que mis argumentos en esta entrada son poco originales. Me baso en la reciente sentencia Atala Riffo y niñas contra Chile, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta decisión cae como anillo al dedo a esta discusión, pues a la jueza Atala le quitaron la custodia de sus hijas con el argumento de que había queproteger el interés superior de las niñas debido a que Atala era lesbiana. La Corte Interamericana refutó la posición de Chile y lo condenó, no sólo por discriminar a la jueza Atala, sino también por separar injustificadamente a las hijas de su madre.

La Corte, las minorías y las mayorías

Parece entonces inevitable jurídicamente que la Corte Constitucional avale la adopción igualitaria, pero algunos se oponen a esa posibilidad, con el argumento de que la mayoría de los colombianos parece oponerse a ella. Pero ese reparo supone que habría que admitir que se prive de la libertad religiosa a los judíos, debido a que Colombia es mayoritariamente católica.

Se olvida que una de las funciones esenciales de los tribunales constitucionales es proteger los derechos de las minorías contra la eventual discriminación de las mayorías. Más que adopción mayoritaria lo que requerimos es una adopción igualitaria y por ello es perfectamente legítimo que la Corte permita un avance democrático en este campo.

Además, esta adopción igualitaria no existiría solo para eliminar discriminaciones odiosas contra las parejas del mismo sexo sino para favorecer a los menores ya que la evidencia científica muestra que una invocación abstracta del interés superior de los menores para oponerse a la adopción igualitaria no tiene ningún sustento.

Pero además termina siendo muy cruel, pues invocando los derechos prevalentes de los menores, esta posición los priva de la posibilidad de ser adoptados por parejas homosexuales, que les darían un buen hogar a muchos de los más de 8.000 niños y niñas de difícil adopción, que hoy están bajo custodia del ICBF, a la espera de que alguien los adopte.