Acceso a la información pública, en riesgo: nuestra alerta al Relator Especial para la Libertad de Expresión

Manifestamos nuestra preocupación por la actual tendencia regresiva a la que se encuentra sometida la implementación del derecho al acceso a la información pública en nuestro país. | Ilustración: Catalina Vásquez

Acceso a la información pública, en riesgo: nuestra alerta al Relator Especial para la Libertad de Expresión

Mientras la tendencia global va en camino de ampliar la protección del derecho al acceso a la información pública, en Colombia estamos yendo hacia un régimen cada vez más restrictivo y menos garantista. Desde la sociedad civil vemos con preocupación estos retrocesos y alertamos sobre los riesgos de que este fenómeno siga aumentando.

Por: Dejusticia | julio 26, 2024

La Alianza Más Información Más Derechos -y otras organizaciones de la sociedad civil de Colombia- manifestamos nuestra preocupación por la actual tendencia regresiva a la que se encuentra sometida la implementación del derecho al acceso a la información pública en nuestro país y le pedimos respetuosamente al Relator Especial para la Libertad de Expresión (RELE) de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) -Pedro Vaca- pronunciarse al respecto, así como considerar la posibilidad de realizar un informe sobre esta situación, formular una petición formal al Estado colombiano o programar una visita académica para tener un conversatorio sobre el tema.

En seguimiento a los estándares establecidos tanto en el Sistema Universal como en el Interamericano de Derechos Humanos, la Ley estatutaria 1712 de 2014 (la Ley) reguló en Colombia el acceso a la información pública y los datos abiertos. Estableció como principio general la publicidad y restringió su acceso, sólo cuando se está dentro de contadas excepciones previstas por la Ley. Además consagró, la carga de la prueba de la reserva de información, incluído el test de daño, como responsabilidad del sujeto obligado. No obstante, las organizaciones firmantes hemos visto con preocupación que varios de estos estándares se desconocen de forma flagrante y reiterada. Así, (i) garantías como el test de daño establecidas en la Ley no se están aplicando, y (ii) el régimen de excepciones se ha venido ampliando sin suficiente justificación.

La figura del test de daño está establecida en el artículo 28 de la Ley 1712. Según esta disposición, le corresponde al sujeto obligado demostrar que puede reservar la información por configurarse una de las causales establecidas en los artículos 18 y 19 de la misma Ley, pero además que la revelación de la información causaría un daño presente, probable y específico que excede el interés público de conocer la información. A pesar de que la redacción del artículo es clara, hoy en día parece existir una interpretación contra legem de que este test debe ser aplicado por un juez y no por un funcionario público u otros sujetos obligados. En ese sentido, cuando hemos ejercido nuestro derecho al acceso a la información pública, el común denominador ha sido recibir respuestas negando el acceso a la información sin que medie la asunción de la carga de la prueba que conlleva la ponderación del test descrito.

En cuanto a la ampliación del régimen de excepciones manifestamos nuestra inquietud por algunas justificaciones que se han venido empleando a pesar de no estar contempladas en la Ley 1712 de 2014 como excepción al acceso a la información. Primero, el derecho al hábeas data se ha ampliado jurisprudencialmente (entre otras, a través de la sentencia T-238 de 2018) a las personas jurídicas, más allá del hábeas data de las personas naturales que son sus miembros, aumentando desproporcionadamente su nivel de protección y restringiendo aún más el derecho al acceso a la información pública. Las organizaciones privadas han hecho uso de este concepto para denegar el acceso de información a la ciudadanía.

Segundo, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) emitió dos resoluciones en las que exige al Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) no divulgar proactivamente información privada y semiprivada de las declaraciones de bienes y renta de los servidores públicos que antes estaba publicada. Al tomar esta decisión la SIC ordena reservar la información privada y semiprivada y denegar su acceso, sin aplicar el test de daño. Esto implica un retroceso en el acceso a información sobre bienes y rentas de funcionarios públicos que antes estaba disponible.

Tercero, entidades del Estado están denegando el acceso a la información pública a partir de la reserva estadística, según la cual se deben proteger los datos individuales que permiten la identificación de personas naturales o jurídicas. Este concepto está consagrado en el artículo 5 de la Ley 79 de 1993 y en el artículo 36 de la Ley 2335 de 2023. Este tipo de reserva no quedó incluida dentro del listado de excepciones de los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014. No obstante, está siendo usado por las entidades públicas, además con una interpretación amplia a partir de la cual se está reservando información necesaria para realizar control ciudadano, incluso cuando la información se solicita de manera agregada y no individualizada.

Cuarto, las entidades públicas también están haciendo uso de la figura de la reserva tributaria para denegar el acceso a información de interés público, que no solo concierne a sus titulares sino también a la sociedad en general. La reserva tributaria tampoco es parte de las excepciones contempladas en la Ley 1712 de 2014, y al emplearla las entidades tampoco están haciendo aplicación del test de daño ni reconociendo solicitudes de información agregada.

La falta de aplicación de disposiciones contempladas en la Ley que pretenden proteger al ciudadano y la ampliación del régimen de excepciones riñe directamente con los estándares interamericanos sobre acceso a la información pública y representa una regresión para la garantía de este derecho fundamental en Colombia. En la jurisprudencia interamericana se han consolidado dos principios esenciales respecto al acceso a la información que son el de máxima divulgación y el de buena fe. Del primero destacamos tres subreglas que se desprenden de él:

1. Que el acceso a la información es la regla y el secreto la excepción.
2. Que el Estado tiene la carga de demostrar que las limitaciones son compatibles con los estándares interamericanos.
3. Que en caso de conflictos de normas o vacíos debe primar el acceso a la información.

Por otro lado, del principio de buena fe proviene la obligación de los agentes obligados de interpretar las leyes en pro de la materialización del derecho de acceso a la información y del interés general.

Otro asunto que no está regulado en la Ley 1712 de 2014, pero que actualmente es relevante y ha merecido pronunciamientos de la CIDH es el acceso a la información ambiental de interés público que está en manos de privados. Sobre este asunto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, junto con otros relatores universales, en su declaración conjunta sobre crisis climática y libertad de expresión hizo un llamado a las empresas para producir y divulgar información sobre el impacto de sus operaciones en los derechos humanos y el medio ambiente. No obstante, en Colombia el acceso a esta información en manos de particulares ha sido muy limitado y el Acuerdo de Escazú, que podría dictar lineamientos para llenar un poco ese vacío legal, continúa bajo estudio en la Corte Constitucional.

Como se observa, la tendencia de los sistemas interamericano y universal de derechos humanos ha sido ampliar la protección del derecho al acceso a la información pública. Sin embargo, en Colombia ha ocurrido todo lo contrario y estamos mudando hacia un régimen cada vez más restrictivo y menos garantista. Desde la sociedad civil vemos con preocupación estos retrocesos y alertamos sobre los riesgos de que este fenómeno siga aumentando. Asimismo, ponemos en conocimiento del Relator que hay varios casos en curso sobre estos temas que se están litigando ante los estrados judiciales y que en este contexto obtener decisiones garantistas que respeten los estándares del derecho internacional de los Derechos Humanos para el derecho al acceso a la información es de suma importancia. Por esta razón, reiteramos nuestra solicitud de que el Relator se pronuncie al respecto y considere la posibilidad de realizar un informe sobre esta situación, formular una petición formal al Estado colombiano o programar una visita académica para tener un conversatorio sobre este tema.

Cualquier actuación llevada a cabo por el Relator será de suma importancia para enfrentar estas amenazas inminentes al derecho al acceso a la información pública, ya que la RELE ha sido clave para expandir las protecciones de este derecho en la región a través de distintas actividades en las que siempre ha trabajado de la mano con la sociedad civil. En ese sentido, acudimos a la RELE para que en el ejercicio de su misión contribuya a la consolidación de estándares interamericanos y apoye a los Estados en su deber de adoptar medidas de derecho interno para garantizar los derechos de la convención.