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Arbitrajes peligrosos

Rodrigo Uprimny Yepes
junio 11, 2017

Publicado en: El Espectador

El tratado de inversión con Francia, que prevé estas cláusulas de arbitramento y de expropiación indirecta, fue aprobado en tercer debate en el Congreso. Este tratado podría ser aprobado en los próximos días sin mucho análisis ni discusión. Y no debería ser así pues el riesgo de estos tratados es enorme.

 

En 2012, la compañía francesa Veolia presentó ante un tribunal internacional de arbitramento una demanda multimillonaria contra Egipto. La razón (hasta donde es posible conocerla pues la demanda es reservada) fue que Egipto había subido el salario mínimo, lo cual disminuía las expectativas de ganancia de Veolia, que debía ser indemnizada por una expropiación “indirecta”.

Al parecer el caso no ha sido decidido aún, pero Veolia puede ganar, por injusto que parezca, pues la expropiación “indirecta” consiste en que una regulación estatal prive a una compañía de sus expectativas de ganancia. La tesis es que esa situación es igual a que a la empresa le hubieran expropiado los equipos y dineros invertidos. Y que por eso debe ser indemnizada.

Las indemnizaciones pueden ser enormes. Por ejemplo, la empresa canadiense Tobie Mining demandó el año pasado por US$16.500 millones a Colombia por la supuesta “expropiación” de un título minero que quedó sin efecto pues fue concedido en el parque nacional Yaigoje-Apaporis. Repito la cifra para que no crean que fue un error: ¡US$16.500 millones! Unos 50 billones de pesos, que equivalen a la quinta parte del presupuesto nacional en 2017.

Es cierto que jurídicamente hay controversias sobre qué es una expropiación indirecta y algunos tribunales arbitrales han tomado buenas decisiones, como el que recientemente falló a favor de Uruguay frente a una demanda vergonzosa de Philipp Morris, que quería una indemnización millonaria por las medidas antitabaco tomadas por ese Estado. Pero el concepto es muy riesgoso pues puede conducir a una parálisis de la capacidad regulatoria de los Estados y a demandas que pongan en peligro la estabilidad macroeconómica de los países.

Esto es aún más grave si se tiene en cuenta que estos casos son decididos por tribunales de arbitramento internacionales, que operan en forma opaca (muchos laudos no son siquiera publicados) y que, por distintos factores, tienden a desarrollar visiones más favorables a los inversionistas que a los Estados. Por ejemplo, quienes integran los tribunales son abogados especializados en inversiones, que suelen entonces asesorar a grandes empresas en otros casos, por lo que naturalmente desarrollan una ideología amigable a los inversionistas.

Escribo esta columna porque fue aprobado en tercer debate en el Congreso el tratado de inversión con Francia, que prevé estas cláusulas de arbitramento y de expropiación indirecta. Este tratado podría ser entonces aprobado en los próximos días sin mucho análisis ni discusión. Esto no debería ocurrir pues el riesgo de estos tratados es enorme. Y en especial de éste, que incluye otra norma muy problemática, que no estaba en otros tratados previos, que es el artículo 16, que extiende a los inversionistas cualquier regla que les sea favorable contenida en leyes o tratados, anteriores o posteriores.

Entiendo que este tema es complejo y técnico y a muchos puede parecerle aburrido. Pero es crucial: un debate nacional sobre este tema es pues necesario antes de aprobar cualquier nuevo tratado de inversión.

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