Colombia: volver al equilibrio de la justicia

El Acuerdo de Paz de 2016 entre el Gobierno de Colombia y la guerrilla de las FARC reconoció los desarrollos institucionales previos, incluidos los múltiples mecanismos de justicia transicional. Un ejemplo de ello es que el sistema de justicia transicional que se acordó se basa en las lecciones aprendidas del pasado que llevaron a adoptar un modelo que, a través de la acción conjunta de diferentes entidades, buscaba satisfacer mejor los derechos de las víctimas. Para ello también se tuvo en cuenta que la naturaleza masiva de las violaciones de los derechos humanos requería no sólo medidas judiciales, sino también extrajudiciales y administrativas, con el fin de maximizar la respuesta a las víctimas. Al mismo tiempo, este enfoque también busca articular los avances en materia de derechos de las víctimas con otras medidas del Acuerdo, especialmente en materia de desarrollo rural integral.

Una de las principales lecciones aprendidas del pasado es el reconocimiento de la imposibilidad de investigar todos los hechos y juzgar a todos los responsables de las miles de violaciones de derechos humanos, porque el resultado en lugar de una mayor justicia para cada víctima es una impunidad de facto, que deja a la mayoría de las víctimas sin justicia, verdad ni reparación. Por esta razón, dos elementos centrales del modelo de justicia transicional del Acuerdo de Paz son la priorización y la selección. Estos, además de buscar una justicia más efectiva, permiten armonizar el derecho de las víctimas a la justicia con la seguridad jurídica de quienes participaron en el conflicto desde distintos bandos.

La forma que deben adoptar estos elementos es la siguiente: la Jurisdicción Especial para la Paz -brazo judicial de la justicia transicional colombiana, conocida como JEP- centra su capacidad investigativa y punitiva en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos. Los que no tienen esa condición, y son el grueso de los que comparecen ante la JEP, reciben amnistías en el caso de los que cometieron delitos políticos, o eximentes de persecución penal para los que cometieron otros delitos o participaron en graves violaciones de derechos humanos, pero no son los máximos responsables. Tanto la amnistía como la renuncia a la persecución penal son tratamientos condicionados a la contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas mediante el esclarecimiento de la verdad y la realización de acciones restaurativas.

Cómo la JEP ha fallado tanto a los comparecientes como a las víctimas 

Sin embargo, como suele suceder, la realidad adquiere su propia dinámica. La JEP no ha podido cumplir su objetivo de garantizar la seguridad jurídica a los comparecientes y esto, a su vez, ha repercutido en su contribución a los derechos de las víctimas.

Por un lado, los señalados como máximos responsables -entre ellos el antiguo Secretariado de las FARC y algunos miembros del Ejército- no han recibido la sanción correspondiente. Tampoco se han otorgado eximentes de persecución penal -sólo una, a favor de un soldado, expedida el 13 de noviembre- ni amnistías siguiendo el curso previsto en el Acuerdo, según lo manifestado por los firmantes.

Por otro lado, la contribución a los derechos de las víctimas como una de las principales condiciones para acceder a la amnistía y a la renuncia a la persecución penal tampoco ha encontrado un camino. Además de que sin decisiones sobre estas medidas no hay exigibilidad para que los participantes contribuyan a la satisfacción de los derechos de las víctimas, la JEP ha querido centralizar todas las actividades que pueden contribuir a este propósito, y esto no ha tenido buenos resultados, como lo han manifestado las propias víctimas. Lo que ha logrado la JEP con este enfoque es relevar al gobierno de su deber de garantizar una oferta pertinente para la contribución a la verdad -por ejemplo, a través del Centro Nacional de Memoria que opera un mecanismo administrativo para las contribuciones a la verdad- o en los proyectos de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET) previstos en el Acuerdo de Paz, que deben tener un enfoque restaurativo.

Alejándose del acuerdo original

En estas circunstancias, parece que la JEP está lejos de lograr un equilibrio entre sus dos principales objetivos, garantizar la responsabilidad judicial y la seguridad jurídica. En un estudio que publicamos recientemente en Dejusticia, identificamos varias dificultades que inciden en la demora en la definición de la situación jurídica de quienes comparecen ante la JEP. Entre ellas se encuentran aspectos normativos, metodológicos, organizacionales y, quizás el más importante, la brecha entre cómo los magistrados consideran que deben abordar su trabajo y cómo el modelo del Acuerdo indica que deben hacerlo. Varias decisiones sobre cómo enfocar el trabajo se han apartado del principio de selección y, en consecuencia, de la concentración de las capacidades de investigación de la JEP en los máximos responsables.

El resultado ha sido una visión maximalista que, de una u otra forma, busca llegar a la investigación caso por caso. En la creación de la JEP se partió de una dosis de realismo combinada con pragmatismo que consideraba necesaria para lograr justicia, aunque fuera imperfecta: sólo unos pocos serían investigados y sancionados por violaciones a los derechos humanos, mientras que el Estado renunciaría a su facultad de perseguir al resto. Por supuesto que es difícil, pero es la única manera de lograr el cierre legal del conflicto político. Además del argumento realista, este modelo ha sido avalado por la Corte Constitucional y ha recibido el apoyo de organismos internacionales como la Corte Penal Internacional, siempre, claro está, que se cumplan las condiciones para acceder y conservar las amnistías o renuncias, es decir, contribuir a garantizar los derechos de las víctimas.

Sin embargo, algunas decisiones tomadas por la JEP no han hecho más que distanciarse del modelo de selección y centrarse en los máximos responsables. Entre ellas están las audiencias de la vía no punitiva, que esperan que quienes no fueron seleccionados como máximos responsables aporten la verdad individualmente. El maximalismo que mostró en materia de selección, al permitir una segunda etapa de selección (selección de segundo orden) por parte de la Sala de Definición, órgano diferente al que originalmente tenía esa facultad, la Sala de Reconocimiento; las excesivas demoras en la aceptación de la presentación de las comparecencias obligatorias; y las altas exigencias derivadas de la distinción entre las condiciones generales y estrictas requeridas para obtener y mantener el tratamiento otorgado por la JEP, que dependen del nivel de participación en los delitos y obligan a definir previamente el grado de involucramiento de cada persona en las violaciones a los derechos humanos, aunque no sean seleccionados como máximos responsables.

No intentar conseguir lo imposible

No todo es responsabilidad de la JEP. No contar con los proyectos restaurativos para que los participantes cumplan con las condiciones para obtener las eximentes de enjuiciamiento es responsabilidad del Gobierno. Sin embargo, en el Plan de Choque para la Implementación del Acuerdo, el Gobierno no incluyó nada en relación con los proyectos restaurativos o los esfuerzos para alinear su plan de acción con las decisiones de la JEP.

Con más de 6.000 personas a la espera de una decisión sobre su situación jurídica y con el tiempo corriendo, es evidente que optar por un enfoque maximalista no es la mejor estrategia, ni garantiza un mayor cumplimiento de los derechos de las víctimas. En cambio, avanzar hacia decisiones colectivas de renuncia a la persecución penal, respetar la selección de la Sala de Reconocimiento de los máximos responsables, aprovechar la experiencia acumulada en más de una década de mecanismos de justicia transicional y contar con el compromiso del gobierno de apoyar este componente del Acuerdo de Paz, puede trazar un camino más efectivo para alcanzar los objetivos de la JEP. Sólo si no se pretende lo imposible -investigar cada hecho- el modelo colombiano podrá ofrecer resultados creíbles tanto para sus beneficiarios como para la comunidad internacional que sigue de cerca su implementación.