Skip to content
Operación Atai

Hay un importante cuestionamiento al presidente Iván Duque y a las fuerzas armadas colombianas, que con tal de conseguir una ventaja militar son capaces de dar órdenes que sacrifican niños y niñas que ya habían sido victimizadas previamente. | Mauricio Dueñas, EFE

Una interpretación del espíritu del DIH, plasmado en los principios de necesidad militar y humanidad, así como de los estándares de DIDH aplicables a los niños y niñas, llevan a concluir que en cualquier caso el Estado debe evitar muertes excesivas. Nada más excesivo que matar a niños y niñas reclutados en un contexto de debilidad, abandono estatal y discriminación para conseguir una ventaja militar que se podía obtener por otros medios.

Una interpretación del espíritu del DIH, plasmado en los principios de necesidad militar y humanidad, así como de los estándares de DIDH aplicables a los niños y niñas, llevan a concluir que en cualquier caso el Estado debe evitar muertes excesivas. Nada más excesivo que matar a niños y niñas reclutados en un contexto de debilidad, abandono estatal y discriminación para conseguir una ventaja militar que se podía obtener por otros medios.

El 29 de agosto de 2019, cerca de la medianoche, la Fuerza Aérea Colombiana bombardeó un campamento en zona selvática de Caquetá. El objetivo: alias Gildardo Cucho, cabecilla del grupo E-7 y parte de las fuerzas que comandaba alias Gentil Duarte. Al día siguiente, el presidente Iván Duque anunció que Gildardo Cucho y otros ocho integrantes de su grupo fueron abatidos. En su alocución el presidente explicó que ese era el resultado de una “labor estratégica, meticulosa, impecable, con todo el rigor (…)”. Pero se le olvidó contarle a la opinión pública un detalle, para nada menor: en el bombardeo fueron asesinados por lo menos ocho menores de edad.

Esa información la conoció el país cuarenta y ocho días después de la operación,  gracias a una denuncia realizada en un debate de control político al Ministro de Defensa de entonces. Sin embargo, el comandante de las Fuerzas Militares, Luis Fernando Navarro, y el mismo ministro afirmaron  en una rueda de prensa que las autoridades “no tenían conocimiento de la presencia de menores de edad” en el campamento. Luego de solicitar información específica sobre las circunstancias previas y posteriores al bombardeo, y la negativa inicial de la Fuerzas Militares a entregar la información, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, aplicando la regla del artículo 21 de la Ley 1712 de 2014, según la cual no proceden excepciones al acceso a la información pública en casos de violaciones a derechos humanos, ordenó la entrega de apartes de los informes de inteligencia que estuvieran relacionados con niños y niñas. Cuestión Pública y Dejusticia divulgaron el 18 de agosto de 2020 los apartes de los informes de inteligencia y localización utilizados para la operación, que habían sido emitidos el mismo día del bombardeo y cuatro días antes, respectivamente. Los documentos dicen claramente que alias Gildardo Cucho y su grupo habían estado reclutando menores de edad en la región y que estos hacían parte del esquema de seguridad del cabecilla. Luego de que se descubriera la mentira del Gobierno y de las Fuerzas Militares, el general Luis Fernando Navarro explicó que el bombardeo se desarrolló en el marco del Derecho Internacional Humanitario (DIH), mientras otras personas afirmaban lo contrario, que la operación violó ese mismo DIH que el general reivindicaba.

En este texto explicamos nuestro acercamiento a la legalidad del bombardeo desde el punto de vista del DIH. Consideramos que el ataque es ilegal, viola el DIH y debe ser investigado, juzgado y sancionado por la justicia colombiana. Especialmente, quienes ordenaron el ataque, con conocimiento previo y preciso de la permanencia de niños y niñas en el campamento y su vinculación forzada al grupo armado, deben responder por las órdenes dictadas. La Operación Atai no respetó los principios de necesidad militar y humanidad que rigen el DIH.

Este es un tema sensible y controversial, especialmente porque la forma en que el DIH regula el desarrollo de las hostilidades no es suficientemente clara en cuanto a la obligación de proteger a niños y niñas víctimas de reclutamiento cuando una parte está atacando a la otra. No obstante, la interpretación que proponemos aquí de las reglas vigentes lleva a concluir que efectivamente el bombardeo fue ilegal y que el Estado colombiano no debía haber bombardeado teniendo previo conocimiento de la permanencia de niños y niñas en el campamento, incluso siendo parte del grupo armado.

 

¿Qué es el DIH y por qué es relevante para estudiar la legalidad de la Operación Atai?

Según el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) el DIH es un conjunto de normas de derecho internacional que regulan la forma de conducir hostilidades en el marco de conflictos armados, sean internacionales o no. Mientras tanto, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) es un conjunto de normas que permiten a las personas reclamar ciertos derechos frente a los Estados, entre ellos la vida, la integridad personal y las garantías judiciales, en todo momento.

Sin un ejercicio adecuado de interpretación es posible encontrar tensiones entre el DIH y el DIDH. Por ejemplo, mientras el DIDH establece que toda persona tiene derecho a la vida, el DIH permite a las partes de un conflicto armado atacarse unos a otros, incluso si eso implica la muerte de la contraparte, siempre que se cumplan las reglas dispuestas en el DIH para el efecto. La mayoría de expertos y Estados reconcilian esta supuesta contradicción bajo la noción de lex specialis, que significa que cuando hay una tensión entre marcos de derecho, el derecho más específico, en este caso el DIH, rige. Pero entendiendo que en tiempos de conflicto armado el DIDH no deja de ser aplicable. Las personas siguen teniendo derechos humanos, quienes combaten y quienes no. Simplemente la evaluación sobre una violación a estos derechos debe pasar por un ejercicio de armonización con la ley especial, el DIH. Así, mientras en tiempos de paz o de normalidad se aplica el DIDH, en tiempos de conflicto armado se aplican tanto el DIH como el DIDH.

Ahora, la pregunta siguiente es si el bombardeo se desarrolló en el marco de un conflicto armado, y como resultado, se aplicaría el DIH, lo cual se aplicaría en todo el territorio nacional. Un conflicto armado no internacional ocurre cuando fuerzas de un Estado y de un grupo armado organizado se enfrentan o cuando fuerzas de grupos armados organizados se enfrentan entre sí, siempre y cuando exista  una violencia armada prolongada de cierta intensidad y los grupos que se enfrentan exhiban un cierto nivel de organización. Según el CICR y el RULAC de la Geneva Academy en Colombia persisten cinco conflictos armados no internacionales, uno de ellos entre el Estado y el Bloque Oriental, disidente de las desmovilizadas FARC-EP.

De acuerdo con la información presentada en medios y la contenida en el informe de inteligencia, Gildardo Cucho comandaba el grupo residual E-7 y estaba bajo el mando de alias Gentil Duarte, cabecilla de la disidencia de las desmovilizadas FARC-EP que se conoce como Bloque Oriental. Al hacer parte de ese grupo armado y encontrarse este en un conflicto armado no internacional con el Estado colombiano, las normas que regulan las acciones en su contra se rigen, al tiempo, por el DIH y el DIDH.

 

¿Qué pasa si una de las partes en el conflicto recluta niños y hace que estos ingresen a su fuerza de combate?

Bajo el derecho internacional el reclutamiento de niños y niñas está prohibido, sin que importe si es reclutamiento forzado o voluntario, pues en esta materia el consentimiento de niños y niñas no tiene validez. Aunque  la prohibición es clara, no hay consistencia en el derecho internacional respecto a la edad a que se aplica esta prohibición, si a menores de quince o de dieciocho años, mientras la regla 136 del DIH consuetudinario establece quince años, el Protocolo Facultativo a la Convención de los Derechos de los Niños promueve el aumento a dieciocho. Colombia  ratificó el Protocolo Facultativo y además el Código Penal sanciona el reclutamiento ilícito cuando se comete contra personas de esa misma edad. Por lo que en el país el estándar es claro: Se prohíbe reclutar a personas menores de dieciocho años.

Los niños y niñas que estaban en el campamento de Gildardo Cucho fueron víctimas de una violación grave a sus derechos humanos y su reclutamiento fue una transgresión al DIH que podría ser considerada crimen de guerra en ciertas circunstancias. Por esta razón los responsables deben ser investigados, juzgados y sancionados. Además, el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para prevenir los reclutamientos y rescatar a los niños y niñas reclutados.


Relacionado:

Queremos que nos digan qué pasó, no qué creen que pasó


Por otra parte,  la determinación sobre si alguien es combatiente no depende de su edad ni de su voluntad de formar parte del grupo armado. Si se determina que una persona es combatiente, entonces, según el principio de distinción, puede ser atacada por la contraparte, si no lo es (es decir, es civil), no puede ser atacada. Para eso, en el caso de grupos armados organizados como el Bloque Oriental, se analiza si la persona cumple una función continua de combate para el grupo, es decir que esa función continua equivalga a una participación directa en las hostilidades (lo que se cumple por hacer parte del esquema de seguridad de un cabecilla). En el caso de la Operación Atai es muy claro que los niños y niñas fueron obligados a hacer parte del  esquema de seguridad de Gildardo Cucho y, por lo tanto, eran parte del grupo armado. Y no parece que se encontraran fuera de combate (hors de combat), pues el DIH no excluye la posibilidad de atacar a altas horas de la noche o mientras la contraparte está descansando. El concepto de hors de combat (o fuera de combate) no incluye estos supuestos, se limita a personas en poder de la contraparte, personas indefensas por estar inconscientes (dormir no cuenta), en medio de un naufragio, heridas o enfermas y personas que expresaron su voluntad de rendirse.

 

¿Siendo víctimas del reclutamiento, los niños y niñas que forman parte de un grupo armado pueden ser atacados?

En principio sí, siempre que la parte atacante respete, además del principios de distinción, los otros principios del DIH: ; (i) proporcionalidad; (ii) precaución; (iii) necesidad militar y, (iv) humanidad.

De acuerdo con el principio de proporcionalidad, “[q]ueda prohibido lanzar un ataque cuando sea de prever que cause incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil o ambas cosas, que sean excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”. En un sentido similar, el principio de precaución establece que “[s]e tomarán todas las precauciones factibles para evitar, o reducir en todo caso a un mínimo, el número de muertos y heridos entre la población civil, así como los daños a bienes de carácter civil”. Debido a que no se ha reportado la presencia de  civiles en el campamento, no es necesario analizar estos principios en el bombardeo.

Según el principio de necesidad militar, se pueden desarrollar solamente las acciones militares necesarias para lograr un propósito militar que no esté prohibido por el DIH y que esté dirigido a debilitar la capacidad militar de la otra parte. De ahí deriva la prohibición de emplear medios y métodos de guerra que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios. Por su parte, el principio de humanidad establece que los civiles y combatientes están protegidos por los principios del derecho internacional consuetudinario, los principios de humanidad y los dictados de la conciencia pública. Como consecuencia, no todo lo que no está prohibido por el DIH es legal en los conflictos armados.

En su fondo, el propósito del DIH es encontrar un equilibrio entre la necesidad militar y la humanidad. En este sentido, la Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades puede ser útil, aunque existen críticas de su entendimiento del DIH. Según la Guía, el tipo y grado de fuerza empleado contra los combatientes no debe ser excesivos en relación con lo que sea necesario para lograr un objetivo militar legítimo. Esta idea viene de los principios de necesidad militar y humanidad, los cuales según la Guía demandan que “no se causen más muertes, heridas…que las que sean realmente necesarias”. A partir de la información disponible, resulta claro que estos principios fueron violados en el bombardeo.

El objetivo militar de las fuerzas armadas colombianas era matar a alias Gildardo Cucho. Si bien los niños se consideraban como combatientes en el caso concreto, matarlos no fue el propósito y su muerte no proporcionaba al Estado colombiano ninguna ventaja militar adicional a la que ya le otorgaba la muerte del reclutador Cucho. Un análisis medianamente razonable sobre la elección del medio elegido para llevar a cabo la operación (un bombardeo) debía pasar por reconocer el exceso que implicaba asesinar niños y niñas víctimas de reclutamiento cuando se podían utilizar otros medios.

El DIH permite a las partes atacar a todos los miembros de la contraparte para evitar incentivos perversos como reclutar y utilizar niños y niñas para evitar ataques de la contraparte. La presencia de niños y niñas impedía bombardear como lo hicieron las fuerzas armadas colombianas, pero no impedía la realización de otro tipo de operativos militares que podrían conseguir la misma ventaja militar con mucho menos daño. Y el contexto en el que se desarrolló el bombardeo, en medio de una operación meticulosamente planeada, coordinada con tiempo y basada en información de inteligencia recogida previamente, implica que las fuerzas armadas tuvieron tiempo para analizar la situación y tomar las decisiones que consideraran adecuadas. Es ahí donde el Estado violó los principios de humanidad y necesidad militar: El bombardeo causó más muertes que las que sean realmente necesarias.

 

Conclusión

El estudio de este caso arroja diferentes conclusiones, pero todas ellas parten de una premisa inicial: Cualquier persona que reclute a niños o niñas para un grupo armado que participa en un conflicto armado viola el DIH, viola el DIDH y comete un crimen de guerra. De esa premisa derivan distintas obligaciones para el Estado: (i) Debe utilizar todos los medios constitucionalmente legítimos disponibles para detener el reclutamiento; (ii) debe proteger a los niños y niñas que ya fueron víctimas de reclutamiento y, (iii) debe investigar, juzgar y sancionar el reclutamiento ilícito cometido.

Aunque en principio, niños y niñas que forman parte de un grupo armado en virtud de su función continua de combate pueden ser atacados por la contraparte, ese no es un cheque en blanco para las fuerzas armadas. Una interpretación del espíritu del DIH, plasmado en los principios de necesidad militar y humanidad, así como de los estándares de DIDH aplicables a los niños y niñas, llevan a concluir que en cualquier caso el Estado debe evitar muertes excesivas. Nada más excesivo que matar a niños y niñas reclutados en un contexto de debilidad, abandono estatal y discriminación para conseguir una ventaja militar que se podía obtener por otros medios. Pero, además, el caso de la Operación Atai arroja cuatro cuestionamientos fuertes.

El primer cuestionamiento es a los Estados, la comunidad internacional y los actores que participan en la creación y puesta en marcha del DIH. Como explicamos en este blog, siguiendo la argumentación de autores como René Provost, al regular los conflictos armados el DIH tiene disposiciones que prohíben el reclutamiento de niños y niñas o que los protegen cuando son capturados, pero no incluye disposiciones fuertes que guíen a las partes en el conflicto en su comportamiento cuando se enfrentan a contrapartes que fuerzan a niños y niñas a combatir. Esto genera un déficit de protección y una incertidumbre que hacen creer a las fuerzas armadas que pueden atacar prácticamente en todo momento y lugar, sin importar si hay niños y niñas involucrados o que podrían resultar involucrados en el combate. Nuestra interpretación de los principios de humanidad y necesidad militar arroja que esto no es así, pero sin duda el problema estaría resuelto de mejor manera si los Estados acuerdan disposiciones claras y expresas de protección a niños y niñas reclutados que no generen incentivos perversos.

El segundo cuestionamiento es al Estado colombiano, que debería estar liderando ante la comunidad internacional un mayor esfuerzo por la protección de niños y niñas en el marco de los conflictos armados y el DIH, no legitimando operaciones militares ilegales o mintiendo para distraer la atención de la sociedad colombiana. El DIH surge de dos fuentes, los tratados internacionales y la costumbre. Colombia debería ser ejemplo de prácticas militares que protejan a niños y niñas que han sido victimizados múltiples veces y que participan en las hostilidades por haber sido reclutados ilegalmente. Esto coadyuvaría a continuar con el debate sobre el desarrollo de las normas de conducción de las hostilidades y, si tiene el impacto suficiente, podría incluso cambiar el comportamiento de otros Estados y ayudar a crear reglas consuetudinarias que aclaren el panorama.

El tercer cuestionamiento es al presidente Iván Duque, al ex-ministro Guillermo Botero y a las fuerzas armadas colombianas, que con tal de conseguir una ventaja militar son capaces de dar órdenes que sacrifican niños y niñas que ya habían sido victimizadas previamente. Esas decisiones no sólo son ilegales desde el punto de vista del DIH, como ya demostramos, sino que generan cuestionamientos serios sobre las prioridades de quienes se supone tienen el deber de proteger en su vida, honra y bienes a todas las personas en Colombia. Es importante recordar que esos niños y niñas deben ser protegidos por el Estado y la sociedad y sus derechos prevalecen, según disposición expresa de la Constitución.

Y el cuarto cuestionamiento es a los grupos armados organizados. Lo decimos de último no porque sea menos importante, sino para enfatizar. Los niños y niñas no deben ser reclutados, no deben participar en las hostilidades y no deben ser puestos en peligro en medio de un conflicto en el que no tienen ningún interés ni nada que ver. Reclutar niños y niñas es un crimen de guerra.

Powered by swapps
Scroll To Top