Explotación de recursos naturales sin beneficios tributarios

La reforma tributaria para la igualdad y la justicia social, aprobada por el Congreso en 2022, prohíbe la posibilidad de que las empresas que explotan recursos naturales en Colombia utilicen el pago de las regalías como deducción en el impuesto de renta (es decir, que utilicen dicho pago para disminuir el valor sobre el cual deben pagar el impuesto), pues esto equivale a un menor recaudo tributario. Desde luego, esta prohibición trajo consigo demandas ante la Corte Constitucional con el objetivo de que las empresas extractivas conserven el beneficio tributario, argumentando que la eliminación de la deducción viola las normas constitucionales, debilita la justicia y equidad tributaria y despoja a las empresas de sus ingresos, en resumen, la señalan como una imposición tributaria confiscatoria. Sin embargo, desde nuestro análisis, esto no es cierto y consideramos que la prohibición de la deducción es una medida justa en términos tributarios y constitucionales.

Para entender el debate es necesario una aclaración importante: en Colombia, solo desde el 2005, la deducción del pago de regalías en el impuesto a la renta fue permitida, en ese entonces la medida no era confiscatoria para nadie. En los años 1998 y 2004, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) consideró que únicamente las entidades descentralizadas podrían realizar esta deducción, no las empresas que explotan recursos naturales no renovables (RNNR). No obstante, en el 2005, la DIAN varió su posición: consideró que sí es posible deducir el pago de regalías en el impuesto a la renta. En este sentido, no es cierto, al menos desde la expedición de la Constitución de 1991, que en Colombia siempre se haya permitido la deducción del pago de regalías en el impuesto sobre la renta.

En el 2017 el concepto de la DIAN fue anulado por el Consejo de Estado. Consideró que la interpretación de la DIAN no era correcta, pues no es posible extender la posibilidad que tienen las entidades descentralizadas de deducir el pago de regalías a las empresas extractivas. A pesar de esto, permitió que, en cada caso concreto y si las empresas cumplen los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario de (i) causalidad (relación directa con la actividad), (ii) necesidad (del gasto para la generación del ingreso) y (iii) proporcionalidad (el contribuyente no incluya gastos exagerados respecto al beneficio que brindan en la generación del ingreso), los pagos como el de las regalías podrían ser deducidos del impuesto a la renta. Prácticamente, se dio por sentado que la industria extractiva cumplía con los requisitos.

El anterior recuento significa que, durante casi veinte años, las empresas dedicadas a la explotación de RNNR dedujeron del impuesto a la renta el pago por concepto de regalías. Es decir, gracias a un concepto arbitrario de la DIAN y una sentencia del Consejo de Estado, que por demás no expone normas constitucionales, las empresas explotadoras de RNNR compensaban el pago de las regalías con un menor aporte en sus impuestos de renta, el cual está destinado, entre otras cosas, para la inversión social.

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Por este motivo, para garantizar los principios de justicia y equidad tributarias y cumplir con lo ordenado en los artículos 360 y 361 de la Constitución, la reforma tributaria prohibió que las empresas que explotan RNNR deduzcan el pago de las regalías en el impuesto a la renta. En consecuencia, los argumentos de quienes están en contra de la norma que prohíbe la deducción son inaceptables, desde el punto de vista de la Constitución de 1991, por las siguientes razones:

Primero, las regalías son obligatorias. Permitir la deducción del pago de las regalías en el impuesto a la renta implicaría eludir el deber constitucional de pagarlas por el hecho de explotar RNNR, es decir, el Estado Colombiano le permite a las empresas sustraerse de una obligación constitucional. En este sentido, lo inconstitucional es permitir la deducción de las regalías, tal como lo hizo la DIAN y el Consejo de Estado, pues quien explota los RNNR no estaría pagando integralmente su contraprestación.

Segundo, para la Corte Constitucional, el pago de las regalías puede coexistir con otros impuestos, porque son de naturaleza distinta e, incluso, podría gravar tributariamente las actividades extractivas con independencia de que las empresas paguen las regalías. Además, de creerse que las regalías son un gasto —consideramos que no lo son—, la Corte ha dicho que el Congreso de la República puede excluir de ser deducibles gastos que puedan tener una relación de causalidad con la actividad productora de renta.

Tercero, la ley responde a fines legítimos previstos en la Constitución, tales como la protección del ambiente, el real recaudo de las regalías y fundamentalmente guiar una política fiscal que no se base en el extractivismo, de cara a la crisis climática que está ocurriendo en el resto del planeta.

Cuarto, quienes están en contra de la norma aseguran que existe una desigualdad, debido a que quienes explotan recursos naturales, tales como las playas o el espectro electromagnético (medio por el cual se transmiten las ondas de radio electromagnéticas, que permiten el uso de medios de comunicación como la radio, telefonía móvil, Internet, entre otros) sí pueden deducir este gasto en el impuesto a la renta. Sin embargo, este caso es diferente, porque las regalías se pagan por usar recursos que se agotan con el tiempo.

Quinto, la prohibición de la deducción de las regalías no es confiscatoria. Aunque las tasas efectivas de tributación (que tienen en cuenta las sobretasas en el impuesto de renta que se aplicarán en los próximos 4 años), de acuerdo con cálculos del Ministerio de Hacienda y de la DIAN, aumentarán por encima de niveles del 50 % en los próximos años, la medida de la no deducibilidad dista de ser confiscatoria dada la rentabilidad del sector extractivo.

Estas razones son suficientes, por una parte, para prohibir una medida injusta y regresiva que permite a las empresas extractivas, que tienen un alto impacto en el medio ambiente, evadir el pago de las regalías y, por la otra, para que la Corte Constitucional acoja lo que ha expuesto durante muchos años en su jurisprudencia y avale la disposición de la reforma tributaria, pues no existen argumentos en contravía de nuestra Constitución y menos de la justicia tributaria.