¿La defensora de los niños?

La siguiente es una respuesta a la carta enviada por la senadora Gilma Jiménez en relación con la entrada de este blog publicada la semana pasada bajo el título “Populismo jurídico”

(ver carta)

Lo primero que me incomoda de la respuesta de la senadora Jiménez es el tono moral que adopta en este debate, como si las personas que criticamos su propuesta quisiéramos menos a los niños que ella, o fuéramos menos defensores de sus derechos que ella. Su decisión de presentarse como “la defensora de los niños” me parece tan sospechosa como la actitud de quienes se auto-definen como defensores de la verdad, de la vida o de la patria. Todos somos defensores de los niños, de la vida y de la sociedad. Esta no es una discusión para establecer quién quiere más a los niños, sino un debate sobre cuál es la política criminal que, en sintonía con la Constitución, protege mejor sus derechos.

En la carta de la senadora no hay argumentos de fondo; sólo afirmaciones dolidas sobre las atrocidades que se cometen contra los niños (http://www.lasillavacia.com/elblogueo/dejusticia/24518/populismo-juridico). Algunos de sus seguidores, sin embargo, han esbozado argumentos de fondo. Aquí me refiero a ellos.

En primer lugar, estoy convencido de que la ley destinada a aprobar éste referendo es inconstitucional. Son muchas las razones, pero hay una particularmente fuerte: el proyecto original, apoyado por las firmas de los ciudadanos, impone una pena automática de cadena perpetua que viola principios esenciales del estado de derecho (la proporcionalidad, la gradualidad de la pena, la autonomía y la libertad de las personas, la resocialización, etc.). Los promotores del referendo saben que esto es así y por eso mismo modificaron la propuesta inicial en el sentido de que la cadena perpetua es sólo una posibilidad (un máximo) aplicable en ciertos casos. El problema es que dicho cambio introduce una modificación sustantiva al texto que fue apoyado con las firmas y por eso incurre en un vicio de procedimiento insubsanable. Más aún, así lo señaló la Corte en su sentencia C-397 de 2010, que precisamente declaró la inexequibilidad de la ley que había intentado convocar un referendo idéntico sobre cadena perpetua.

En segundo lugar, están los argumentos de política criminal. Estos son básicamente tres:

1) Que los autores de estos delitos son personas incapaces de controlar sus impulsos. No hay estudios serios que demuestren esta afirmación. Al contrario; las investigaciones más respetables en este tema muestran que la tasa de reincidencia en los crímenes sexuales es menor de lo que la gente cree y que, además, dicha reincidencia desciende de manera significativa cuando el delincuente recibe tratamiento, lo cual prueba que no son personas irrecuperables para la sociedad (Ver, www.apa.org/monitor/julaug03/newhope.aspx). De otra parte, si se prueba que los violadores de niños no pueden controlar sus impulsos, deberían ser tratados como enfermos y, en consecuencia, no irían a prisión, sino a una centro de reclusión médico, por ser personas inimputables (que no tiene capacidad para cometer delitos). La idea de un criminal al que no se le castiga por lo que hizo sino por lo que es, va en contravía del derecho penal y de la Constitución.

2) La cadena perpetua garantiza que los autores de esos delitos no reincidan. Esto cambiaría el sentido que tiene la cárcel, que es el de la resocialización de los delincuentes. El hecho de que, en la práctica, ese sentido no se cumpla, no justifica cambiarlo por otro que consista en garantizar que los delincuentes no reincidan. Esta nueva finalidad nos llevaría por el camino de la implantación de la pena de muerte, la cual garantiza plenamente la no reincidencia. Lo que hay que hacer es tratar de cumplir el propósito actualmente consagrado de resocialización, no cambiarlo por otro.

3) La cadena perpetua elimina esta clase de delitos. No está probado que en este caso el aumento de las penas elimine o reduzca, por sí sólo, la práctica del delito. Casi en ningún caso sucede eso. Si así fuera, se justificaría imponer cadena perpetua para la mayoría de los crímenes.

Peor aún, esta sería una mala política criminal: primero porque si los delincuentes se guiaran por las sanciones, el hecho de igualar las penas del homicidio y de la violación de menores llevaría a los violadores a asesinar más fácilmente a sus víctimas, para esconder el delito, y segundo porque habría una falta evidente de proporcionalidad con otros delitos: no puede ser que matar a un adulto sea menos grave que violar a un niño.

La propuesta de la senadora Jiménez no solo está sustentada en una eficacia no demostrada, sino que atenta contra el ordenamiento constitucional y distorsiona el derecho penal. Así las cosas, el remedio termina siendo peor que la enfermedad.

Pero la propuesta abre, además, un camino peligroso, guiado por sentimientos populistas y de venganza, más que por la necesidad de proteger a la sociedad y a los niños de los delincuentes. Por esta vía, la implantación de la pena de muerte y de la tortura están a la vuelta de la esquina. Otro peligro no despreciable es que la propuesta propicia el gobierno de los sacerdotes: ya vimos cómo Monseñor Libardo Ramírez, presidente del Tribunal Eclesiástico, propuso que la cadena perpetua se extendiera a quienes practican el aborto. ¿Qué nos garantiza que, en el evento de que la propuesta del referendo se convierte en reforma constitucional, el procurador Ordóñez no exigiría el cumplimiento de la condena que propone Libardo Ramírez?