Las tensiones entre cambio climático y arbitraje: el reto de los próximos años

A principios de este mes, se publicó un nuevo reporte del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático de Naciones Unidas (IPCC, por sus siglas en inglés). En esta ocasión el documento se enfocó en las políticas de reducción de emisiones de efecto invernadero. El IPCC alertó sobre la necesidad de reducir las emisiones a la mitad para 2030, para evitar un calentamiento superior a 1,5 ºC. 

El informe reclama con urgencia a los países ricos la descarbonización, y en ese mismo orden, sugiere que deben abstenerse de desarrollar nuevas infraestructuras basadas en combustibles fósiles. Además, destaca que el proceso de transición energética necesita transformaciones profundas y rápidas en todos los sectores, desde transporte hasta la industria de alimentación, pasando por el sector de la construcción.

Por primera vez, este grupo de expertos advirtió que las políticas y regulaciones a favor de la acción climática están en peligro debido a los acuerdos comerciales y de inversión que otorgan a las empresas multinacionales la posibilidad de demandar a los gobiernos ante paneles de arbitraje, a través de las cláusulas conocidas como mecanismos de «solución de controversias entre inversores y Estados» o ISDS. Esto, dado que la protección de las inversiones en combustibles fósiles parece estar en contradicción directa con la necesidad de abandonar el carbón, el petróleo y el gas. Lo anterior, adquiere especial relevancia si se pone en consideración las críticas que este mecanismo ha tenido respecto de las medidas a favor del medio ambiente y sus consecuencias desiguales en los países del sur global.

En particular la comunidad científica alertó los resultados del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE), un acuerdo exclusivo para el sector energético que, hoy en día, ha permitido que cinco grandes empresas demanden por 4.000 millones de euros a cuatro países como consecuencia de las medidas que han tomado para la descarbonización. 

Como es el caso de la demanda de arbitraje presentada por la empresa energética alemana RWE contra los Países Bajos, al exigir una compensación de 1.400 millones de euros en respuesta a la ley de eliminación del carbón (2030). Esto, como consecuencia de la prohibición del uso del carbón que Países Bajos aprobó (2019) y cuya norma otorgó una década de transición a las empresas que hacen uso de este material para la producción de energía. 

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Un caso similar se presentó con la decisión que tomó la administración Biden-Harris al cancelar el proyecto del oleoducto Keystone XL por los riesgos climáticos y medioambientales. Esta decisión ocasionó  la presentación de una demanda, que aún está pendiente de definición, de la empresa TransCanada contra Estados Unidos, por un monto de 15.000 millones de dólares por concepto de daños y perjuicios bajo las cláusulas de protección a los inversionistas del NAFTA. El panorama es poco alentador ante el proceso de transición energética, pues de acuerdo con un informe del ISDS (2021), las empresas de combustibles fósiles representan casi una quinta parte de los arbitrajes de inversión, y ganan aproximadamente tres de cada cuatro casos iniciados. 

América Latina y el Caribe, no está lejos de esta realidad, Informes de Naciones Unidas han alertado que esta región se proyecta como una de las partes del mundo donde los efectos e impactos del cambio climático serán más intensos. Y a su vez, los países de la región, no han sido ajenos a las demandas por parte de inversionistas ante el arbitraje por cambios regulatorios a favor de las políticas medioambientales o de salud pública, un ejemplo es la condena del laudo Eco Oro c. Colombia, en el cual la excepción de protección al medio ambiente incluida en el tratado de inversion, no fue suficiente para proteger al pais de indenmizar a los inversionistas.

Excepcionalmente en el pasado, algunos paneles de arbitraje han desarrollado herramientas que han permitido respaldar las decisiones de política pública tomadas por los Estados en favor de los derechos humanos. Como el laudo Urbaser c. Argentina, donde se tomó en consideración el marco normativo en DD.HH. para no condenar al Estado; o el caso Burlington c. Ecuador, que admitió una demanda de reconvención contra la multinacional petrolera y la condenó por los daños ambientales ocasionados. 

Lo cierto, es que al menos 3.600 millones de personas viven en situación de enorme riesgo climático, un riesgo que acentúa, a su vez, la enorme desigualdad global. El cambio climático está dando lugar a nuevas realidades económicas y, por ende, nuevas realidades regulatorias. Es por ello que el papel que desempeñe el arbitraje de inversiones en la resolución de disputas relacionadas con el clima está en el centro de la discusión.

El alcance y la amplitud de ese papel aún están por definir y, sin duda, deberá adaptarse a los objetivos de mitigación y adaptación al clima; y entender que esta problemática es de interés global. Por último, aunque no menos importante, el rol de los Estados y la comunidad internacional también serán clave, para exigir respeto y garantía a las obligaciones en cambio climático.