Las trabas a la regulación de la marihuana que dejó Uribe

Las drogas y todo aquello que las rodea suelen narrarse desde la desinformación deliberada o el desconocimiento ingenuo. Lo propio ocurre con los procesos de reforma a las políticas de drogas. El pasado 20 de julio se volvió a radicar en el Congreso el proyecto que busca habilitar el mercado legal de marihuana para uso adulto en Colombia. La mayoría de medios de comunicación titularon sobre la vuelta del proyecto que este busca regular el cannabis. Sin embargo, esto es falso. Hay una sutil diferencia entre habilitar que se regule un mercado y regularlo. Especialmente, si tenemos en cuenta que para dar este paso se requiere un cambio en el texto constitucional y expedir una ley que detalle los aspectos técnicos de la regulación.

El camino que debe recorrer la regulación de la marihuana es más complejo de lo que se cree, gracias a una reforma constitucional que impulsó el gobierno Uribe. Tras múltiples propuestas de reforma constitucional que buscaban revertir la despenalización del porte y consumo personal de drogas, el gobierno logró la aprobación del Acto Legislativo 02 de 2009. Así, cambió el artículo 49 de la Constitución, que se refiere a la salud como servicio público y prohibió el consumo y porte de sustancias psicoactivas, salvo prescripción médica.

La reforma prohibicionista se logró, pero con profundos matices con respecto al proyecto inicial. La intención del gobierno era someter a quien usara drogas a un tribunal médico judicial, para privarlos de su libertad. Al final la reforma prohibió el uso y porte de drogas, pero no señaló la consecuencia de incumplir la prohibición. El texto de la reforma solo mencionó que la ley iba a establecer medidas administrativas y pedagógicas para estas personas, bajo la condición de que la persona otorgue su consentimiento. La reforma terminó en un frankestein ¿Estamos ante una prohibición sin consecuencias? Para las personas, sí; para el Estado, no.

Para las personas consumidoras no tiene mayores consecuencias, porque la Corte Constitucional afirmó que, aunque el texto prohíbe el consumo de sustancias psicoactivas, esta reforma no limitó el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Por tanto, al contemplar exclusivamente medidas administrativas y pedagógicas, el Congreso había refrendado la despenalización. Además, si las medidas requieren el consentimiento de la persona, la prohibición no representa ninguna consecuencia para ella.

Pero la reforma del 2009 sí tiene varias consecuencias para el Estado, pues de ella se desprenden varias obligaciones tanto de hacer, como de no hacer. Por ejemplo, el Estado debe garantizar que quienes ingresan a comunidades terapéuticas por trastorno de dependencia, lo hagan bajo su propio consentimiento. Aquí es donde la marihuana, famosa por generar trabas, las encuentra. ¿Puede un Estado crear mediante ley un mercado regulado de cannabis para uso adulto y al mismo tiempo guiarse por una constitución que prohíbe estas sustancias?

En nuestro texto, “Las trabas constitucionales para la regulación del mercado de drogas en Colombia” abordamos esta pregunta, que parece un contrasentido, pero no lo es. Algunas personas que apoyan la regulación consideran que la reforma es un retroceso, pero al explicarse incurren en el error de confundir las consecuencias de la prohibición para los ciudadanos y aquellas para el Estado, incluso mezclan el debate de la descriminalización con los elementos de un mercado regulado. La preocupación sobre cómo regular no es asunto de trámite o maquillaje, una regulación mal hecha puede desaparecer con cinco votos en la Corte Constitucional. Esto es inseguridad jurídica para las personas que se atrevan a participar en un mercado sin este aval constitucional.

Bajo ese panorama, solo nos queda recurrir a las pistas que el propio derecho otorga, como si fuera un oráculo descompuesto, para dar sentido a estas incoherencias. De la lectura de las sentencias tanto de la Corte Constitucional como de la Suprema, concluimos que a pesar de que la regulación del mercado de uso adulto de cualquier sustancia psicoactiva solo puede darse con la reforma del artículo 49, existe una grieta para que el uso adulto del cannabis tenga seguridad jurídica sin la aprobación del Acto Legislativo.

En nuestra publicación sobre trabas constitucionales explicamos los riesgos políticos y jurídicos de los escenarios alternativos. El primero busca evitar la reforma constitucional a través de una “regulación por decreto”. Esta es una propuesta audaz y da margen de maniobra al gobierno, pero corre el riesgo de que el Consejo de Estado la tumbe por inconstitucional o que un gobierno posterior la derogue de un plumazo. El segundo escenario es una regulación legislativa sin reforma constitucional, la aprobación de una ley que regule el mercado. Esto llevaría el debate a la Corte Constitucional, en la que no podríamos garantizar si sería declarada constitucional o no. Y el tercer escenario es la reglamentación de un piloto de regulación acotado a los usos científicos, mencionados en la misma Ley 30 de 1986. La idea es construir un circuito de producción y dispensación (por ejemplo, Norte del Cauca y clubes cannábicos en Bogotá) para estudiar cómo podría funcionar un mercado y monitorear a quienes participen en este estudio. Algo que ya se hace en Suiza. Esta opción aparte de poder ser tumbada por el Consejo de Estado, estira muchísimo el concepto de “uso científico”. La reforma al 49 es la vía más segura para habilitar las posibilidades regulatorias.

Después de 60 reformas constitucionales podríamos creer que el Congreso tiene la capacidad de lograr destrabar el camino para regular la marihuana de uso adulto. Hace más de un año el país estuvo a punto de lograrlo, pero sin respaldo gubernamental claro y con una lluvia ácida de desinformación, el proyecto se hundió a pocos metros de tocar tierra. Sin reforma constitucional, solo queda un camino limitado: los clubes sociales cannábicos (CSC). Modelo cooperativo que jurídicamente puede ampararse en tres características: la ausencia de fines de lucro, la extensión de la libertad personal y la libertad de asociación. Elementos que recientemente ha valorado la Corte Suprema de Justicia como decisivos para excluir de la persecución penal el uso compartido de sustancias psicoactivas. De esta manera, se podría regular un mercado sin reforma constitucional solo en la medida que los actores participen sin lucro. Sin embargo, la exclusión del lucro es problemática cuando uno aborda las condiciones de vida de la población que cultiva cannabis en la ruralidad. A razón de qué las familias tendrían que abandonar el lucro cuando no tienen condiciones de vida dignas y cómo se podrían integrar a circuitos de distribución de cannabis sin que sus ingresos se vean menguados.

El país requiere una reforma política con urgencia, que no se puede agotar en lo discursivo. Décadas de prohibicionismo han configurado un complejo laberinto de normas, que hay que reescribir. Mientras esto ocurre, se diluyen las expectativas de cultivadores y usuarios, en medio de fuego cruzado y las tensiones que se reavivan. Aunque los CSC puedan ser una solución pragmática para salir de ciertas trabas constitucionales, la exclusión de las poblaciones rurales que han padecido la guerra contra la marihuana hacen que esta salida pueda ser un fracaso ético y de política pública. Así es que sigue siendo muy necesaria la reforma constitucional.