Leyendo la letra menuda en empresas y derechos humanos

To read the blog in English, click here.

La letra menuda ya está haciendo su habitual aparición desastrosa en el contexto empresarial y de los derechos humanos. Por ejemplo, en el caso infame que implica a Barrick Gold, la propietaria de una mina en Papúa Nueva Guinea desde 2006. Allí, los guardias de seguridad privados que trabajan para la mina fueron acusados de palizas, violaciones y violaciones en grupo y otras atrocidades, dando lugar a un marco de remediación débil con una miserable compensación de $8,500 por violaciones en grupo. Se incluyó una cláusula de exención que impedía a las mujeres, cuya pobreza las obligó a aceptar cualquier cosa, buscar reparación. 119 mujeres que aceptaron el acuerdo denunciaron estas clausulas en el último Foro de Empresas y Derechos Humanos. Ninguna de ellas tenía representación legal cuando se les presentó el acuerdo y lo aceptaron.

Existen razones importantes para introducir a las empresas en el proceso de aplicación de los Principios Rectores. Algunas iniciativas buscan involucrar a las empresas que están dispuestas a desempeñar un papel de liderazgo en la protección de los derechos humanos, y crear una red entre ellas. Otra de las propuestas, por Jo Ford, considera cómo o si los contratos privados podrían ser más efectivos en la aplicación de los derechos humanos. Tenemos que pensar creativamente para encontrar maneras de involucrar a las empresas en la implementación de los Principios Rectores.

Hay signos de creciente interés por parte de las empresas en participar en el proceso de implementación de los Principios Rectores, pero a medida que las empresas y sus abogados toman nota, también deben ser conscientes de que las tácticas de negación de reclamos se enfrentarán con resistencia. Una firma líder en el derecho internacional enfatizó la creciente importancia de los abogados en “la integración y operacionalización del respeto por los derechos humanos dentro de las empresas y en ayudar a las empresas a gestionar sus riesgos en derechos humanos.” Los abogados de esta firma resumen del Foro sobre Empresas y Derechos Humanos de 2016 y argumentan que las “ideas prácticas múltiples (e incluso la mayoría) de representación de empresas en paneles sobre temas tales como la diligencia debida efectiva, la responsabilidad corporativa, participación de la comunidad, derechos sobre la tierra y el acceso a remediación da lugar a un debate rico y un intercambio valioso de ideas concretas y prácticas para la implementacion de los [Principios Rectores] “(énfasis propio). En este relato, la dominancia de las empresas es lo que se requiere para que los elevados ideales de derechos humanos se conviertan en realidades prácticas.

Cuando las corporaciones y sus abogados comienzan a asumir un papel de liderazgo en el asesoramiento y diseño de mecanismos de implementación, pueden tomar el control de los objetivos del mecanismo. Es importante equilibrar el estar atento, aun cuando reconozcamos la importancia de su participación. Porque incluso si los derechos se consagran y se proclaman los compromisos, debemos preguntarnos si habrá maneras significativas de hacer cumplir los derechos y los compromisos privados.

Un aspecto que será clave es el acceso a la justicia. ¿Cómo podrán las comunidades hacer cumplir los derechos y presentar demandas por violaciones por parte de las corporaciones? Ya existe una brecha de implementación muy débil en el acceso a la justicia, y es uno de los temas más importantes para las comunidades y sus defensores en los debates actuales sobre empresas y derechos humanos. Pero ¿tener acceso a los foros judiciales del país de origen de una corporación transnacional, por ejemplo, ayudaría a levantar los obstáculos para el acceso de las comunidades afectadas a la justicia? Dependerá de la letra menuda de los mecanismos que se desarrollan.

El acceso a la justicia en los Estados Unidos, por ejemplo, se niega cada día mediante cláusulas de arbitraje. Las cláusulas de arbitraje se han utilizado para prevenir los casos de acción colectiva, casos en los que lo que puede ganar un individuo es relativamente insignificante a comparación de cuánto podría tener que pagar a un abogado. Las acciones colectivas generalmente resolverían este problema de acceso, pero cuando un contrato con una corporación contiene una cláusula de arbitraje obligatoria, generalmente resulta en la prohibición de acciones colectivas o incluso reclamaciones conjuntas. En ese caso, el individuo simplemente no tiene acceso a la justicia. Como David Schwartz escribe , “Nada suprime un reclamo más que la prohibición de las acciones de clase, sobre todo en los casos en que la economía de la disputa hace el seguimiento de casos individuales irracional.” El poder de las empresas para obligar a los individuos en el arbitraje, es el “poder de imponer un sistema obligatorio sin exclusión en sus propias “cortes” privadas diseñadas para evitar el litigio colectivo.”(Resnik , en 133).

En 2014, el New York Times tomó nota de los efectos dañinos de las cláusulas de arbitraje privados y comenzó una serie sobre arbitraje. Si bien esto proporciona un poco de atención muy necesaria a un problema aburrido (y los problemas de letra menuda siempre son aburridos hasta que lo afectan a uno), resultó únicamente en una reforma limitada. Parte de la razón es el control de la información que estas cláusulas permiten. Las empresas pueden afirmar que los resultados son los mismos que los de la Corte, pero menos costosos para todos los involucrados. Pero, en general, estas afirmaciones son “en gran parte anecdóticas porque los arbitrajes son confidenciales y no hay ninguna base de datos federal que registra sus resultados.”

¿Por qué preocuparse por las cláusulas de arbitraje? Debido a que han sido un agente silencioso en erosionar el acceso a la justicia en lugares donde a menudo se asume que este derecho es seguro. ¿Cuánto más vigilantes debemos estar en espacios donde actualmente se niega el acceso a la justicia?

No abogo por cerrar la puerta al diálogo y la participación de las empresas en el intento de aplicar los Principios Rectores. Sin embargo, imagíne una innovadora Solución Alternativa de Disputas para los reclamos individuales internacionales que se presenta como una solución a la falta de acceso a los foros del país de origen de una corporación. ¿Cómo se seleccionará a los árbitros y cómo su interés en que se les solicite un nuevo arbitraje desempeñará un papel en la decisión de la corporación? ¿ Jugarán las empresas que usan estos sistemas a menudo un papel en “reformar” y “mejorar” sus reglas para beneficiar los resultados corporativos? ¿Y qué restricciones se impondrán? ¿Habrá requisitos de confidencialidad? ¿Qué hay de las prohibiciones de reclamaciones conjuntas o agregadas? Estas son todas las preguntas que los defensores de los derechos humanos deben hacer. Si y cuando las empresas proponen soluciones prácticas para aplicar los Principios Rectores en serio, todo el mundo debe ver la letra menuda.