Por qué la adopción del mismo sexo no debería estar sujeta al voto popular

Mientras el gobierno y las FARC buscan la manera de salvar los acuerdos de paz después de un “no” en el plebiscito, el Congreso debate si se debe realizar otra votación popular: un referendo para anular la decisión del año pasado de la Corte Constitucional que legalizó la adopción para parejas del mismo sexo. Dejando a un lado si el resultado en contra de la adopción del mismo sexo se mantendrá en pie dada la legislación nacional, regional e internacional que protege la igualdad para la comunidad LGBTQ, la coyuntura actual en Colombia presenta la oportunidad de preguntarnos cuando la gente debe votar sobre políticas específicas.                                                              

Los que apoyan la participación y los derechos democráticos minoritarios se enfrentarán a esta pregunta de cómo distinguir la utilización apropiada del mecanismo. Siguiendo el razonamiento de la Corte anti-subordinacionista de Costa Rica, es necesario examinar los efectos y el impacto de la votación propuesta en el contexto de las estructuras de poder existentes: si el mecanismo está siendo manejado para buscar la legitimación democrática de las políticas o para consolidar el dominio de la mayoría, y si o no el resultado interfiere con la inclusión de poblaciones marginadas. En el caso del referendo contra la adopción de parejas del mismo sexo en Colombia, la respuesta es tan clara como el agua. El referendo llega en un momento en que otros países están poniendo los derechos LGBT en las urnas, una táctica favorecida tanto por los políticos liberales que tratan de distanciarse de estas decisiones y los políticos conservadores que tratan de obstaculizar los organismos gubernamentales. Hasta el momento, el matrimonio entre personas del mismo sexo (el derecho más visible para la comunidad LGBT) se ha avanzado más comúnmente a través de la legislación, en particular en Argentina (2010) y Uruguay (2013). El poder judicial constituye la segunda ruta más popular en todo el mundo y la más popular en América Latina, utilizada por Brasil (2013), México (2015) y Colombia (2016). Sólo un país ha alcanzado la igualdad de matrimonio a través de una polémica votación (Irlanda, 2015).  Sin embargo, sin importar que lado político propone una votación sobre los derechos LGBT, ya sea para fortalecer o debilitar sus derechos, la idea central es la misma: los derechos de las minorías no deben estar sujetos a la voluntad de la mayoría.

Los derechos forman parte de las estructuras legales destinadas a frenar el funcionamiento del poder, o al menos colocarle límites concretos. En 2010, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica expresó este punto crucial en una decisión que bloqueó un referendo sobre uniones civiles del mismo sexo. Aunque las tendencias generales de Costa Rica no son ejemplo de la inclusión LGBTQ, en el caso particular de bloquear la votación directa esta Corte ofreció aportes valiosos: las leyes protegen a las minorías en desventaja frente a la mayoría, que tiene una inclinación para mantener y perpetuar el trato asimétrico del que se beneficia. Por otra parte, continúa la Corte, las autoridades públicas están obligadas por las constituciones nacionales y los instrumentos internacionales de derechos humanos a promover la igualdad. Por lo tanto existe democracia representativa y cortes constitucionales para colocar la ley entre las poblaciones oprimidas y aquellos que las oprimirían aún más.

La Sala Constitucional en Costa Rica pasó a discutir que los mecanismos populares, incluso cuando son totalmente coherentes con el sistema legal basado en una interpretación literal, constituyen un fraude en contra de la Constitución y la ley cuando se utiliza para violar los derechos de un grupo marginado. El propósito de un referendo es lograr la participación democrática; el fraude que está usando un mecanismo diseñado para incluir para excluir, la Corte prosiguió, se hace más evidente y palpable cuando los grupos de la mayoría que están abiertamente en contra de la minoría impactada promueven la iniciativa. Por lo tanto, sobre la base de las motivaciones de los que promueven el referendo y su potencial para fortalecer las desigualdades existentes, la Corte sostuvo que la votación de los derechos LGBTQ era contraria a los ideales constitucionales.

Los que apoyan la participación y los derechos democráticos minoritarios se enfrentarán a la pregunta de cómo distinguir la utilización apropiada del mecanismo. Siguiendo el razonamiento de la Corte anti-subordinacionista de Costa Rica, es necesario examinar los efectos y el impacto de la votación propuesta en el contexto de las estructuras de poder existentes: si el mecanismo está siendo manejado para buscar la legitimación democrática de las políticas o para consolidar el dominio de la mayoría, y si o no el resultado interfiere con la inclusión de poblaciones marginadas. En el caso del referendo contra la adopción de parejas del mismo sexo en Colombia, la respuesta es tan clara como el agua.