Esta semana, el Consejo de Estado notificó que admitía la demanda interpuesta por Dejusticia en la que pedimos declarar nulo y suspender de forma provisional (mientras hay una decisión del Alto Tribunal) el Decreto 1163 de 2019, con el que el presidente de la República, Iván Duque; la Ministra de Justicia, Margarita Cabello, y la directora del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (e), María Paula Correa, derogaron el Decreto 450 de 2016, que establecía el procedimiento para conformar la terna de candidatos a ocupar el cargo de Fiscal General de la Nación.

Dicho procedimiento incluía etapas que propiciaban una elección más transparente, como la invitación pública a candidatos idóneos para postularse al cargo, espacios para comentarios del listado por parte de la ciudadanía y la posibilidad de que el Presidente realizara entrevistas a los posibles ternados. Conozca: ¿qué fue eliminado con el Decreto 1163 de 2019?

El Consejo de Estado respondió este 23 de septiembre a nuestra solicitud, y le pide a las partes (Ministerio de Justicia y Departamento Administrativo de la Presidencia) que respondan a la demanda, para lo cual tendrían aproximadamente dos meses.

Adicionalmente, desde Dejusticia pedimos una medida cautelar que busca suspender el Decreto 1163, argumentando que el Presidente de la República puede presentar la terna para Fiscal General de la Nación con base en la norma «derogada» mientras el Consejo de Estado toma una decisión. Sobre esto, el Alto Tribunal respondió que “dicha manifestación no evidencia la necesidad de que la medida sea decretada sin surtir el trámite legal, es decir, sin correr el traslado de la solicitud a las autoridades demandadas”, estipulado en el artículo 234 del Código de Procedimiento Administrativo.

Por lo tanto, el Consejo de Estado invoca el artículo 233 del mismo Código, con el que las partes involucradas en este caso tendrán entonces 5 días hábiles (hasta el primero de octubre de 2019) para responder a la medida cautelar. Lo anterior podría detener la posibilidad de que Iván Duque envíe a la Corte Suprema una terna para elegir a Fiscal General, con el nuevo procedimiento, hasta que haya una sentencia del Consejo de Estado.

¿Por qué demandamos la derogatoria?

El razonamiento del Presidente de la República para derogar el Decreto 450 de 2016 fue, por un lado, que ese decreto modificaba la regla constitucional de elección del Fiscal General de la Nación (el artículo 249 de la Constitución), y que el Consejo de Estado había dicho que cuando la Carta Política establece una forma de elección para un funcionario público, no se podían establecer etapas para la elección, como hacía el Decreto 450 de 2016.

No obstante, y según lo expresamos en la demanda, para Dejusticia esta motivación fue falsa y propicia la falta de transparencia en la elección del más alto cargo para la investigación y acusación de delitos en el país.

No es cierto que el Decreto 450 de 2016 modifique la regla constitucional de elección del Fiscal General de la Nación. En vigencia de ese decreto, el Fiscal seguía siendo elegido por la Corte Suprema de Justicia, de una terna enviada por el Presidente de la República. Asimismo, la decisión sobre quién conformaba la terna seguía estando en cabeza única y exclusiva del Presidente de la República, quien ejercía esa facultad de manera autónoma.

Y lo segundo es que existe una interpretación errada de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Varias personas demandaron la elección del Defensor del Pueblo por considerar que este cargo se debía suplir a través de una convocatoria pública y, por ese motivo, solicitaron al Consejo de Estado declarar su nulidad.

Lo que el Consejo decidió en ese caso, en la sentencia que fue citada en el Decreto 1163 de 2019, fue que para el cargo de Defensor del Pueblo no se debía llevar a cabo la convocatoria pública que ordena el artículo 126 de la Constitución Política de Colombia, y que el procedimiento realizado para la elección del defensor Carlos Negret había sido acorde con la Constitución y la ley. Este es un escenario completamente diferente al que presentaba la supuesta inconstitucionalidad del Decreto 450 de 2016 y, por lo tanto, no es un caso que pueda ser aplicado para sustentar la decisión de derogar este último.

Cuando se motiva un acto de forma errónea o falsa, como es el caso del Decreto 1163 de 2019, debe ser declarado nulo por el juez, porque se trata de un acto ilegal. Además, con la decisión de Duque se pone en discusión la credibilidad que la ciudadanía tiene en el Estado y en sus representantes, la confianza en las instituciones y, en últimas, el respeto por nuestro sistema jurídico.