El pasado 3 de junio, en televisión nacional, el presidente Gustavo Petro anunció que esta semana firmará un decreto para convocar una consulta popular. De acuerdo con el Gobierno, este decreto se justifica porque el Senado no habría emitido un concepto favorable para la consulta y, según su interpretación de las leyes estatutarias que regulan este mecanismo, si pasa un mes sin que el Senado se pronuncie, el Presidente quedaría habilitado para convocar la consulta por decreto. 

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Esta decisión se fundamenta en un concepto del exfiscal Eduardo Montealegre, en el que señala que la votación del Congreso tuvo varias irregularidades graves, por lo cual se puede considerar como un acto jurídico inconstitucional. Por tanto, afirma el concepto, la decisión no existe y el presidente puede aplicar una excepción de inconstitucionalidad. Esta idea ha sido repetida por el Ministro del Interior, Armando Benedetti, en varias de sus intervenciones. 

¿Por qué el argumento del Gobierno es errado?

1. Porque confunde la inexistencia de un acto jurídico con su inconstitucionalidad:

   Un acto jurídico es inexistente cuando le falta un requisito esencial para su formación. Una norma es inconstitucional cuando se adopta sin seguir los procedimientos establecidos en la Constitución o contraría algunos de sus contenidos esenciales. La diferencia parece menor, pero no lo es. Mientras que la inexistencia implica que el acto jurídico no produce efectos o nunca existió, las normas inconstitucionales sí pueden producir efectos jurídicos hasta que son declaradas inexequibles.

   En este caso, el Congreso llevó a cabo una votación por los mecanismos establecidos en su reglamento y la hizo pública. No existen razones para suponer que el acto no existió. Las supuestas irregularidades que identifican Montealegre y el propio gobierno podrían llevar a la nulidad del acto. Sin embargo, mientras los jueces no declaren la nulidad o el propio Senado no reconsidere la votación, esta existe. En este caso, analizar los posibles vicios de la votación es competencia del Consejo de Estado. El Gobierno no tiene la facultad para declarar la nulidad de un acto administrativo.

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Las reformas sociales son importantes para el país, la democracia debe fortalecerse y el pueblo debe poder expresar su opinión sobre las grandes reformas sociales, pero esto debería hacerse sin ir en contra de la propia Constitución. Este no es un debate entre leguleyos y defensores de la democracia y las reformas. Por el contrario, debe ser un debate sobre la mejor democracia para Colombia. 

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2. El argumento de la excepción de inconstitucionalidad es inaceptable y contradictorio.

La excepción de inconstitucionalidad es una de las figuras que garantiza la supremacía constitucional, pues le permite a todo funcionario público inaplicar en un caso concreto una norma cuando encuentra que es abiertamente inconstitucional. La norma inaplicada sigue existiendo jurídicamente y produce efectos hasta que la Corte Constitucional la declare inconstitucional. Este argumento es, entonces, contradictorio, porque para que sea inaplicable por inconstitucionalidad, el Gobierno debe reconocer que el acto jurídico existió. Además, la excepción de inconstitucionalidad es frente a normas jurídicas, no frente a votaciones. Este argumento es también problemático, porque revela un uso político de la figura con el fin de oponerse a la decisión de otra institución del Estado. Este argumento jurídico contradictorio y problemático no se sustenta en la Constitución y, por el contrario, pone en riesgo la separación de poderes. 

Este análisis que presentamos puede parecer una abstracción jurídica innecesaria o incluso una leguleyada. Pero lo cierto es que la participación del Senado en el proceso de convocatoria a la consulta popular no es un capricho constitucional. De acuerdo con el artículo 104 de la Constitución, el presidente puede convocar al pueblo para tomar decisiones de trascendencia nacional, pero debe hacerlo con la firma de los ministros y el concepto previo favorable del Senado. Esa norma existe para evitar que en un régimen presidencial se convierta en un régimen plebiscitario sin límites, es decir, en un régimen autoritario legitimado por la voz de una parte del pueblo. 

El presidente aún tiene varias alternativas para aprobar la reforma laboral

La reforma laboral es una política social necesaria en Colombia. Por eso, es lamentable que la votación en el Senado de la República sobre la convocatoria a la consulta popular haya estado marcada por prácticas parlamentarias indeseables. Pero estas deben ser debatidas por las vías institucionales existentes.  

Si el propósito del Gobierno es lograr la aprobación de la reforma laboral y fortalecer los mecanismos democráticos, tiene aún varias opciones institucionales y políticas a su disposición. De acuerdo con el calendario del Congreso, aún queda una ventana – aunque estrecha- hasta el 20 de junio para la aprobación de la reforma en la plenaria del Senado. A pesar de los señalamientos recientes sobre los cambios en el proyecto original, el gobierno debería insistir en promover acuerdos entre bancadas. Mientras el trámite esté abierto, las vías institucionales para avanzar permanecen vigentes y lograr la aprobación de una reforma que pueda avanzar en la protección de los derechos de las y los trabajadores en el Congreso es un triunfo para la democracia representativa. 

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Adicionalmente, existe un proceso judicial ante el Consejo de Estado en el que se encuentra en discusión el contenido del concepto del Senado. El auto que admitió la demanda reconoció que la votación del Senado, en relación con la consulta, dio lugar a un acto jurídico que existe. Ahora le corresponde al Consejo de Estado decidir si existen vicios que lleven a declarar su nulidad. Esto indica que las dudas que preocupan al Gobierno sobre el procedimiento de votación pueden ser resueltas por la autoridad competente.

Resulta fundamental que el Gobierno agote las vías institucionales disponibles, incluso en escenarios de desacuerdo y tensiones entre las ramas del poder público. Es deseable que el gobierno nacional reconsidere su interpretación sobre su legitimidad para convocar la consulta popular argumentando la inexistencia de la decisión del Senado e impulse la reforma laboral en el marco institucional vigente, como una muestra de compromiso con la democracia y el orden constitucional.  

Aquí vale la pena recordar que una de las críticas centrales del Gobierno al proyecto de ley que se discute actualmente en el Congreso es que abre las puertas al contrato por horas. Pero si avanza con su tesis actual y sigue con la consulta, tendrá que mantener las 12 preguntas previamente formuladas, en donde no se habla del contrato por horas. Por tanto, no lograría que el pueblo se pronuncie sobre este tema.

Finalmente, en caso de que la reforma laboral fracase en el Congreso o su contenido le parezca problemático al Gobierno y al pueblo, el Presidente puede volver a presentar una propuesta de consulta, incluso con más legitimidad.