Un mundo en excepción

El devastador impacto de la pandemia del COVID-19 ha requerido -y requerirá por un considerable periodo – adoptar una serie de políticas en campos muy diversos. De hecho,  las medidas de excepción y las limitaciones a ciertos derechos están en su punto máximo de apogeo. Según el COVID-19 State of Emergency Data, actualmente se han declarado estados de excepción en 84 países.

La experiencia muestra la necesidad de tomar estos poderes con extremo cuidado. De hecho, en varios casos ya se puede ver cómo las medidas, más que para atender la crisis de salud, se han usado para acrecentar el poder de los gobiernos y debilitar las figuras de oposición. En otros casos es evidente y preocupante la militarización de la crisis, o su uso para impedir elecciones democráticas. También preocupan medidas que, bajo la excusa de atender la crisis, limitan derechos poco relacionados con las necesidades de la pandemia, como es el caso de flexibilizar la consulta previa con pueblos indígenas o impedir el acceso a interrupciones voluntarias de embarazos.

Sin duda, el uso de estos poderes y el alcance de las restricciones van a dar lugar a diversos debates de derecho internacional y constitucional, como por ejemplo la legalidad de las medidas, el alcance admisible de las restricciones de derechos, y el control constitucional de las excepciones, entre otros. (Algunos de estos puntos están muy bien reflejados en estos blogs que recomendamos EJIL Talk, Verfassungsblog, HarvLawRev, Jurist).

En esa línea, queremos aportar una serie de herramientas y variables para responder las preguntas cómo hacer seguimiento a las medidas adoptadas y evaluarlas en clave de derechos humanos y prevención de la arbitrariedad.

Respuestas iniciales a la pandemia

Organismos internacionales de derechos humanos han salido rápidamente a recordar las obligaciones que tienen los Estados en situaciones de crisis. Los distintos pronunciamientos (UN SP, UN SR Freedom of Association, UN CESCR, CorteIDH) tienen al menos dos mensajes comunes:

– La restricción de derechos tiene reglas estrictas, así como los estados de excepción tienen limitaciones derivadas del derecho internacional (incluyendo la necesidad de declarar y notificar las excepciones, suspensiones y derogaciones).

– Los estados tienen obligaciones específicas frente a las poblaciones más vulnerables y en mayor riesgo.

Por otro lado, uno de los desarrollos positivos de esta crisis ha sido la rápida proliferación de herramientas de seguimiento comparado desarrolladas colectivamente. Algunos muy buenos ejemplos son: el COVID-19 Civic Freedom Tracker, el COVID-19 State of Emergency Data, el Government Response Tracker, el Policy Responses To Covid-19 del Fondo Monetario Internacional, #Tracker_19, el  Tracking the Global Response to COVID-19 de Privacy International y el COVID-19 and Persons Deprived of Liberty Information Hub.

Estas bases de datos serán de tremenda utilidad para el trabajo de seguimiento que los organismos internacionales de derechos humanos deberán desarrollar para determinar el cumplimiento de los gobiernos de sus compromisos en materia de derechos humanos.

Variables para tener en cuenta en el análisis

Pero el análisis comparado tiene el reto de integrar las particularidades de cada caso. Creemos que las siguientes variables son cruciales tanto para el diseño de herramientas comparativas de seguimiento, como para la cualificación de la información que se suministre a los organismos internacionales de derechos humanos para su respectivo análisis.

1. El contexto: Medidas similares pueden contar una historia muy distinta, dependiendo de rasgos históricos o coyunturas en países determinados, así como los aspectos culturales de la gente que vive en ellos. Por ejemplo, especial atención debe merecer el análisis de países que antes de esta crisis venían en un constante deterioro de sus garantías democráticas y cuyos gobiernos han usado la crisis para profundizar estos procesos (como es el caso de Camboya,), o aquellos países que ya estaban en crisis democráticas como Bolivia e Israel.

2. Forma de implementación: El contraste entre India y Nueva Zelanda dice mucho sobre cómo la forma de implementar una medida similar, como confinamiento, repercute en la percepción de su legitimidad e impacta en la restricción de derechos. Pero que una medida sea popular no es indicador de que responda mejor a la garantía de derechos humanos. De hecho, en casos como estos, los órganos de derechos humanos deberían ser particularmente suspicaces.

3. Múltiples respuestas e inflación normativa: Parte de la discusión sobre cómo deberían proceder los estados se ha centrado en si acudir a la declaratoria de los estados de excepción o a medidas ordinarias. Pero casos como el de Colombia muestran que más que un camino o el otro, las respuestas serán múltiples y complicarán el seguimiento.

El gobierno colombiano declaró un estado de excepción y ha dictado casi 190 medidas para enfrentar el COVID-19. Sin embargo, muchas de estas normas, especialmente algunas que son restrictivas de derechos, están siendo tomadas con base en instrumentos ordinarios, en vez de instrumentos excepcionales. En general, mientras que las medidas sociales y económicas para aliviar la crisis se han justificado en los poderes derivados del estado de excepción, las restricciones a movimiento y otras libertades tienen como base una resolución del Ministerio de Salud.

4. Controles políticos y judiciales: Una variable que tendrá mucho efecto en la manera como se desarrollen estas medidas es el grado de control de parlamentos y cortes a las acciones tomadas por los poderes ejecutivos. Por ahora, el panorama es gris en muchos casos dadas las limitaciones de reunión de muchos parlamentos y cortes. Incluyendo las cortes que algunos gobiernos han cerrado precisamente para evitar el control judicial a sus medidas (como en Hungría, en donde ¡cerraron las cortes antes que las escuelas!).

Pero incluso en donde existen cortes, los debates pendientes son difíciles. De nuevo, el caso colombiano y la hibridez de sus medidas sirve de ejemplo. Una pregunta que persigue hoy a los expertos colombianos es qué hacer frente a medidas tomadas con base a normas ordinarias (y que podrían ser bien intencionadas y necesarias), pero que no cumplen con los procedimientos constitucionales establecidos para restituir derechos. Y, complementariamente, constitucionalistas y defensores de derechos humanos se preguntan cómo garantizar que el control judicial sea holístico y se extienda a todo el conjunto de medidas, y no solo a aquellas que en virtud del estado de excepción son controladas de manera automática por la usualmente activa Corte Constitucional.

Detrás de esta pregunta está una preocupación legítima de los defensores de derechos humanos y es qué tanto el gobierno de turno usará la combinación entre unos y otros poderes para evitar los controles y, al mismo tiempo, legitimar políticamente sus acciones. En el caso colombiano, por ejemplo, el calculo político que pudo haber orientado al gobierno es que la Corte tendrá una mayor deferencia frente a las medidas sociales y económicas (con lo que se ganará en legitimidad), y se evitará el control de aquellas que tendrían un escrutinio judicial más intenso.

Sin duda, el COVID-19 va a poner a prueba el sistema de control de limitaciones a derechos. Un estricto seguimiento caso a caso será necesario para evitar que uno de los efectos de la crisis sea el desmantelamiento del sistema de restricciones a la limitación de derechos. Y esto es solamente un parte de la agenda derivada de la relación de la pandemia y los derechos humanos.