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El marco legal para la paz y la importancia de su controversia

Nelson Camilo Sánchez León
mayo 6, 2013

Publicado en: Caja de herramientas

El debate público sobre cómo enfrentar las consecuencias del conflicto armado y de las mejores formas para superarlo y no volverlo a vivir, es tal vez una de las discusiones más importantes que debe darse en el país. La mesa de negociación de La Habana y los posibles acuerdos que allí se logren han despertado por tanto un importante y necesario debate. Igualmente lo ha hecho la recientemente aprobada reforma constitucional conocida como el marco legal para la paz.

 

El debate público sobre cómo enfrentar las consecuencias del conflicto armado y de las mejores formas para superarlo y no volverlo a vivir, es tal vez una de las discusiones más importantes que debe darse en el país. La mesa de negociación de La Habana y los posibles acuerdos que allí se logren han despertado por tanto un importante y necesario debate. Igualmente lo ha hecho la recientemente aprobada reforma constitucional conocida como el marco legal para la paz.

Dicha reforma, que fue muy controversial durante su trámite en el Congreso, ha vuelto a levantar polémica tras abrirse el debate sobre su constitucionalidad. En efecto, la Comisión Colombiana de Juristas, una reputada organización de derechos humanos, demandó ante la Corte Constitucional dicho acto aduciendo que constituye una sustitución de la Constitución. Es decir, que su contenido ataca lo más profundo y querido por el deseo del constituyente del 91.

Una serie de organizaciones e instituciones estatales opinaron sobre la materia, entre ellos el Procurador General de la Nación y el Fiscal General Eduardo Montealegre. El hecho que presentaran posturas encontradas fue lo que en últimas le generó más visibilidad pública al tema. Más allá de las razones que cada uno presentó, dos cosas deberían importarnos como sociedad. En primer lugar, que es saludable para la democracia que temas como estos despierten polémica e incluso airadas posiciones encontradas. Lo malo sería que temas tan importantes como lo que trata esta reforma pasaran de agache en el debate social. En segundo lugar, y derivado de lo anterior, sería un error considerar este debate como una simple polémica de opiniones políticas o un enfrentamiento entre dos celebridades. Es una cuestión que incumbe a la sociedad entera

¿Qué es el marco legal para la paz y por qué es tan polémico?

El año pasado la Constitución fue modificada por el Congreso para introducir dos artículos transitorios que sirvieran como un marco general de lo que podría esperarse de una negociación de paz con grupos armados. La idea básica es que se abra una puerta a posibles diálogos explicitando cuáles podrían ser los beneficios que otorgue el Estado, pero al mismo tiempo, señalando unas garantías específicas que no pueden ser olvidadas con las negociaciones. Como es un marco de mínimos, por así decirlo, la reforma no tiene las medidas concretas que se otorgarán, las cuales deberán ser primero discutidas en las negociaciones y luego refrendadas por el Congreso de la república a través de una ley estatutaria.

Así, el primer artículo, constitucionalizó el concepto de la justicia transicional, que tendrá en Colombia dos fines prevalentes: facilitar la terminación del conflicto armado interno para lograr una paz estable que garantice la no repetición de las atrocidades; y garantizar “en el mayor nivel posible” los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

En este último punto, la reforma establece dos medidas en favor de la protección de los derechos de las víctimas. Por un lado, señala que tanto para los casos en los que se apliquen mecanismos judiciales como extrajudiciales se deberá garantizar mecanismos adicionales de esclarecimiento y reparación. Por otro lado, señala que una ley “deberá crear una Comisión de la Verdad y definir su objeto, composición, atribuciones y funciones”.

Ahora bien, la reforma es polémica pues permite un tratamiento penal especial a quienes efectivamente dejen las armas, reconozcan su responsabilidad, contribuyan al esclarecimiento de la verdad y a la reparación integral de las víctimas, a la liberación de los secuestrados, y a la desvinculación de los menores de edad reclutados ilícitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la ley.

La reforma acepta que algunas de las graves violaciones a derechos humanos (que al mismo tiempo son infracciones a la ley penal, es decir, delitos) no sean investigadas por los jueces y la Fiscalía sino tramitadas mediante instrumentos “extrajudiciales”. El acto no especifica cuáles delitos podrán ser sujetos de estos procesos, ni cuáles serán estos mecanismos: esto lo hará una ley estatutaria.

Así, la ley estatutaria puede establecer que, entre todos los delitos atroces que se han cometido en el conflicto colombiano, se seleccionen algunos en donde se persiga a los máximos responsables de su comisión, dejando de lado otros delitos también atroces (que deberían ser entonces tramitados a partir de los anteriormente expuestos instrumentos extrajudiciales) y de otros perpetradores que no se consideren como los “máximos responsables”. Si bien la reforma no establece todos los criterios, señala que el Congreso deberá tener en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de “selección”.

Pero el acto legislativo no se limita únicamente a los criterios de priorización y selección: establece otras medidas de exclusión de la acción penal y otras alternativas a la prisión para los desmovilizados. Por ejemplo, admite que incluso en casos en los que se juzgue y se condene a una persona –incluyendo el juzgamiento de delitos atroces – se podría relevarla de que cumpla la condena impuesta. También acepta que a aquellas personas que incluso se investigue, procese y sancione, no necesariamente tengan que cumplir una condena de privación de la libertad en un centro penitenciario. Con ello, las opciones resultan variadas: podría existir investigación y sanción de algunos casos seleccionados bajo el criterio de “los más responsables”, suspensión de la pena para otros, condena para otros pero con sanciones que no siempre requieran pena privativa de la libertad, etc.

Finalmente, un segundo artículo del Acto Legislativo busca hacer frente a la cuestión de la participación en política de los desmovilizados. Allí se señala que una ley estatutaria deberá regular cuáles serán los delitos considerados conexos al delito político para efectos de la posibilidad de participar en política. De esta regulación expresamente se excluyen por disposición constitucional los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos de manera sistemática. Por tanto, no podrán participar en política ni ser elegidos quienes hayan sido condenados y “seleccionados” por estos delitos.

¿De qué se trata el debate en la Corte Constitucional?

Algunos a partes de esta norma (fundamentalmente los que se refieren a la selección de casos) fueron demandados ante la Corte Constitucional. Como el marco para la paz al ser aprobado se integró ya a la Constitución, el margen de la Corte no es tan amplio como cuando evalúa una ley. La única opción que tiene la Corte para tumbar una reforma a la Constitución que viene del Congreso es que éste haya incurrido en vicios de procedimiento, dentro de los que se incluye no tener competencia para hacer la reforma.

Conforme a la jurisprudencia actual de la Corte, el Congreso tiene competencia para reformar la Constitución, pero no para sustituirla por otra. Esto pasaría por ejemplo, si se modificara por completo la Constitución o si se modificaran sus aspectos esenciales, el propio corazón de la Constitución. Esto es lo que señalan los demandantes: que al hacer la selección y negarse a investigar todos los casos se vulnera un principio esencial de la Constitución que es el respeto por el derecho de las víctimas.

Otros, por el contrario, opinamos que si bien los derechos a la justicia de las víctimas requiere el esclarecimiento judicial de las conductas y la sanción privativa de la libertad de al menos los máximos responsables, es también cierto que la Constitución reconoce y protege el valor jurídico de la paz y, por tanto, deben ponderarse en concreto estos valores para estimar en cuál grado es posible conceder o no estos beneficios.

Y en este momento de la discusión no existe claridad sobre si los beneficios que se pueden otorgar a partir de la negociación vulneran o no ese examen de ponderación, pues la concreción del marco solo se hará mediante la Ley Estatutaria. Para que dicha reglamentación no caiga en lo que hoy día acusan los demandantes, al menos cinco cuestiones deben ser abordadas.

En primer lugar, la obligación de investigar y juzgar las graves violaciones a derechos humanos tiene un mínimo no sujeto a ponderación que debe ser determinado y no podría ir más allá del concepto de los “máximos responsables”. En otras palabras, no parece razonable excluir de investigación y sanción penal privativa de la libertad a los máximos líderes de las guerrillas. Podría aceptarse penas reducidas, pero un tiempo efectivo de sanción parece un mínimo jurídico y una consideración fáctica y política necesaria.

Para esto, en segundo lugar, es necesario empezar a aclarar el significado y la forma como deberán operar el término de “máximos responsables” (que no debe excluir a los responsables políticos, pero que debería incluir otros), así como los criterios de gravedad y representatividad de las violaciones.

En tercer lugar, es prioritario diseñar los mecanismos extrajudiciales por los cuales pasarán quienes no sean judicializados, así como aclarar públicamente que toda aquella persona que se desmovilice pasará por al menos un mecanismo de responsabilidad individual, sea judicial o extrajudicial, en donde se busque la garantía de los derechos de las víctimas.

En cuarto lugar, es hora ya de ir determinando cuáles son esos mecanismos extrajudiciales para la garantía de las víctimas que señala el marco para la paz y cómo estos se van a relacionar de manera complementaria y no excluyente con los mecanismos actuales, incluyendo la Ley 1448 de 2011, conocida como la ley de víctimas y restitución de tierras.

Finalmente, la discusión debe avanzar también en cuáles serán los mecanismos de participación de víctimas y de refrendación ciudadana de los acuerdos de las mesas de negociación, así como los mecanismos de verificación del cumplimiento real y serio de tales compromisos.

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