Algunas informaciones de prensa en los últimos días han cuestionado la manera como el Distrito Capital defiende los casos ante los jueces. Este hecho ha vuelto a poner sobre la mesa una situación que no por conocida deja de ser grave y es la siguiente: el Estado colombiano, que es uno de los usuarios más frecuentes del sistema judicial, por la cantidad de demandas que recibe y presenta, se comporta sin embargo como un novato que pierde muchos procesos que debería haber ganado.

Esta situación es no sólo paradójica sino muy problemática.

La situación es paradójica, pues la sociología ha mostrado que los litigantes frecuentes suelen adquirir destrezas y recursos que les permiten ser exitosos ante los jueces. Así, en un estudio ya clásico sobre Estados Unidos publicado hace 30 años, Marc Galanter argumentó que existen dos tipos de litigantes: los frecuentes, como los bancos o las empresas de seguros, y los ocasionales, como el trabajador o el deudor hipotecario.

Galanter muestra entonces empíricamente que los primeros están mejor preparados para ganar los procesos, pues cuentan con los mejores abogados y acumulan experiencias que les permiten desarrollar buenas estrategias judiciales. Además, estos litigantes frecuentes suelen ser socialmente más influyentes, todo lo cual los pone en una posición estructuralmente privilegiada en los debates judiciales. Los litigantes ocasionales, en cambio, carecen de esa experiencia, y por ello no tienen estrategias de litigio y se suelen asesorar por abogados mediocres. No debe extrañarnos la conclusión a la que llega Galanter: los litigantes frecuentes derrotan sistemáticamente a los litigantes ocasionales. Y eso ocurre no sólo en Estados Unidos sino también en Colombia, como lo han mostrado algunos estudios empíricos sobre la justicia colombiana.**

Entre los litigantes frecuentes, Galanter pensaba en el Estado. Pero en el Estado gringo. Obviamente no tuvo en cuenta al Estado colombiano, porque hubiera tenido que revisar sus hipótesis. Y es que en nuestro país, el Estado es un litigante frecuente por la cantidad de procesos que enfrenta, pero se comporta como un litigante ocasional: sus abogados no suelen ser los mejores y sobre todo no acumulan experiencias ni desarrollan estrategias de largo aliento, entre otras razones porque cambian con frecuencia y no están bien organizados.

Esta paradoja es grave pues tiene implicaciones muy serias sobre los dineros públicos y sobre la igualdad.

Así, el Estado pierde muchos pleitos, sobre todo cuando se enfrenta con otros litigantes frecuentes privados, como los grandes contratistas, porque estos sí aprovechan sus recursos y su experiencia. La situación es peor cuando el Estado es demandado en tribunales de arbitramento, pues no sólo el Estado suele estar mal representado, sino que se enfrenta a una justicia privada que en muchos casos está administrada precisamente por los abogados que son expertos en representar a las empresas en los pleitos contra el Estado.

Las pérdidas globales para el erario son cuantiosas. En cambio, el Estado tiende a ganar ante los litigantes ocasionales, que suelen ser trabajadores o pequeños contribuyentes. La inequidad es entonces evidente. Muchas veces el Estado pierde los procesos que sería justo que ganara, por ejemplo frente a ciertos contratistas que licitan únicamente para poder demandar posteriormente, asesorados de los mejores abogados. En cambio, el Estado gana muchos otros litigios, que tal vez lo justo es que perdiera, por ejemplo frente a trabajadores que reclaman sus prestaciones pero que recurren a abogados sin pericia.

La actual situación plantea un desafío: es necesario diseñar estrategias que permitan que el Estado colombiano aproveche su experiencia como litigante frecuente para que sea más exitoso judicialmente y deje de ser el litigante novato que es hoy en día.

Eso es difícil, pero no imposible; existen algunas experiencias de las cuales es posible aprender cosas positivas, como los intentos en los últimos años de la secretaría general del Distrito por mejorar la defensa jurídica de Bogotá. Además, algunos estudios, como el realizado por nuestros colegas Diego López y Helena Alviar precisamente sobre esa experiencia, han planteado propuestas que buscan una defensa del Estado que sea «más moderna y más eficiente desde el punto de vista burocrático y más democrática e incluyente desde el punto de vista social». Estas propuestas -y otras encaminadas al mismo propósito- ameritan ser reflexionadas y discutidas El debate queda abierto.