Durante el trámite de la Reforma a la Justicia insistimos que el proyecto tenía algunos aspectos positivos. Pero, aparte de un par de cosas puntuales, es muy difícil apoyar lo que quedó tras la conciliación. La Comisión de Conciliación de la Reforma a la Justicia fue muy desafortunada, pues entre lo aprobado de la Cámara y el Senado casi sistemáticamente escogió la peor versión posible; se tiró algunas cosas que todavía eran positivas y metió unos micos vergonzosos. Estábamos terminando una entrada en la que describiríamos cada uno de estos aspectos, cuando oimos la alocución presidencial que nos dejó fríos. ¡Santos dice que “devolverá” la Reforma, con “objeciones de inconstitucionalidad e inconveniencia”!

Todo esto suena bien; pero el problema es que, constitucionalmente, devolver la reforma al Congreso es difícil. El acto legislativo ya se aprobó el miércoles, sin necesidad de una sanción presidencial. La Constitución reserva las facultades de sanción y objeción del Presidente para “proyectos de ley” y no para “proyectos de Acto Legislativo”. Por su parte, los artículos que regulan el trámite de Actos Legislativos no contemplan la posibilidad de que el Presidente los sancione u objete.

Esto tiene suficiente respaldo jurisprudencial. Por ejemplo, la Sentencia C-222/97, al referirse a las facultades de sanción y objeción de proyectos de ley con las que cuenta el Presidente, dice: “Ninguna de estas posibilidades se da en el caso de los proyectos de Acto Legislativo, pues además de la expresa referencia de las indicadas normas a los proyectos de ley, el artículo 375, específico de las reformas constitucionales, no supedita su entrada en vigencia a la sanción del Ejecutivo, ni autoriza a éste para objetarlas”.

Esta idea ha sido sostenida sistemáticamente por la Corte Constitucional en otras sentencias (ver por ejemplo la sentencias C-543/98, C-208/05, C-178/07).

Por esto, cuando el Congreso reciba una comunicación del Presidente diciendo que devuelve el Acto Legislativo, ¿qué puede hacer? ¿Cómo puede deshacer las normas que ya aprobó?

Una tesis es que Santos puede devolver la reforma porque la norma todavía no está vigente. Esta tesis, sugerida en un artículo de El Tiempo, parte de que para entrar en vigencia la reforma tiene que haberse promulgado -entiéndase publicado en el Diario Oficial-. Y como esto no se ha hecho, el Congreso todavía tendría competencia para ajustarla. Sin embargo, esta tesis también puede tener problemas. Una cosa es la vigencia de la ley, que se refiere a la producción de efectos jurídicos, y otra es su validez, que se refiere a la existencia de la norma en el mundo jurídico (ver por ejemplo la sentencia C-932 de 2006).

Esta diferencia se explica por el principio de publicidad: para que una norma nos afecte, no solamente tiene que haber sido aprobada, sino que tiene que haber sido dada a conocer formalmente. Pero que no se haya dado a conocer, como en este caso, no significa que la norma no sea válida. La reforma a la justicia ha sido válida desde el momento en el que se aprobó en el Congreso -es decir, ya es una norma constitucional-, aunque todavía no esté produciendo efectos jurídicos, por no haberse publicado.

Esta distinción abogadil es importante, porque sugiere que el campo de acción del Congreso es poco amplio. Al Santos devolver la reforma, el Congreso no podría modificarla, porque ya fue aprobada y ya es una norma válida. El Presidente del Congreso estaría facultado para publicar la norma, pero nuevamente surgen las preguntas: ¿Cuánto podría durar Corzo sin publicar una norma aprobada y válida? ¿Puede desafiar la voluntad de todo el organismo que la votó favorablemente?

El régimen político y municipal dice que, a no ser que haya inconvenientes insuperables, una norma aprobada debe publicarse en diez días. Estrictamente hablando, este régimen se refiere a normas legales; pero muestra que es difícil sostener que una norma aprobada pueda meterse en un cajón porque súbitamente no le gustó al Presidente.

Seguro que Santos y su equipo jurídico saben todo esto. Si no fuera así, no habría sido tan enfático en asumir la responsabilidad por lo que va a hacer. Por eso quedamos a la expectativa de los argumentos que desarrollen en estos días.

Pero más allá de si el Presidente logra ser convincente en atajar la Reforma ahora, sí es claro que se le hizo tarde. Si consideraba que algunos aspectos de la reforma eran inadecuados, ha debido decirlo durante el trámite del Acto Legislativo –no todo lo malo que señaló Santos en su discurso fue obra de los conciliadores; su Unidad Nacional colaboró activamente y, en últimas, fue la que aprobó el informe de conciliación-.

Y si cree que hay vicios de trámite protuberantes, pues tal vez tendrá que demandar el Acto Legislativo ante la Corte Constitucional.

Unas actualizaciones 5:35 pm. Hoy el tema se ha movido rápido y han surgido varios argumentos interesantes que animan la discusión. Dado que este tema es nuevo en la vida constitucional del país, todo está por verse. Pero lo siguiente da ideas de los caminos que pueden tomar el Presidente y el Congreso. Aquí discutimos algunos argumentos a favor y en contra de la posición asumida por Santos.

1. Un primer argumento que discutimos es el del vacío constitucional. En tanto el trámite del acto legislativo está regulado de manera muy general por la Constitución, los vacíos los llena la regulación acerca de los proyectos de ley. Acá la pregunta sería si existe o no un vacío. Y la jurisprudencia hasta ahora no parece entenderlo así, pues considera que el trámite del acto legislativo culmina en el Congreso y que no se necesita la voluntad del Presidente para la aprobación de la norma.

Así lo ha dicho la Corte Constitucional, por ejemplo, en dos de las sentencias que citamos anteriormente (Sentencias C-178/07 y C-543/98). Estas decisiones son importantes, pues los argumentos acerca de la competencia del Presidente en los actos legislativos son centrales para la decisión que toma la Corte. En el caso C-543/98, la Corte declaró constitucional un Acto Legislativo, a pesar de que no había sido sancionado por el Presidente, porque “los Actos Legislativos mediante los cuales el Congreso reforma la Constitución no requieren de sanción presidencial, porque las decisiones de la voluntad constituyente no pueden, por su misma naturaleza, quedar subordinadas a la aquiescencia de ningún poder constituído, salvo la competencia estricta y precisa atribuída a la Corte para efectos del control formal”.

Un vacío puede existir respecto de cualquier aspecto durante el trámite de la norma. Pero es menos probable que exista frente a una situación posterior a la finalización de ese trámite.

2. Lo segundo es una discusión con más contenido político, que se refiere a algunas de las posibilidades que pueden resultar la objeción del Presidente, y la no publicación de la norma.

i. El Congreso puede no confrontar al Presidente y, de alguna manera, archivar el proyecto. Esta es una opción conveniente pero jurídicamente incierta, pues se estaría engavetando una norma aprobada, pero sin efectos jurídicos. Es difícil que esta situación dure mucho tiempo, por lo que probablemente se necesite de una reforma posterior que derogue o modifique el acto legislativo engavetado. Esta podría ser buena una salida en la que el Presidente y el Congreso muestren una verdadera voluntad –y no solo una indignación mediática- de ponerle fin a este problema.

ii. Otra posibilidad es que el Congreso acepte la objeción y decida repetir alguno de los trámites de aprobación de la Reforma, por ejemplo el de la conciliación de los textos de Cámara y Senado. El peligro con esta opción es que posteriormente es posible que dicha modificación sea demandada y que la Corte Constitucional considere que el arreglo posterior no tiene validez, al modificar una norma que ya había sido aprobada y cuyo trámite ya había concluido.

iii. Una tercera opción es que el Congreso no comparta la objeción del Presidente y devuelva el acto legislativo para su publicación. Si el Presidente insiste, el problema jurídico acaba resolviéndolo la Corte Constitucional, al decidir si el Presidente podía objetar la norma por inconstitucional y si dicha objeción tenía fundamento. Esto se demoraría un tiempo, durante el cual el Gobierno puede ir adelantando una contrarreforma.

iv. Una posibilidad un poco más descabellada es que el Congreso decida publicar el acto legislativo sin contar con la aprobación del Presidente. Pero teniendo en cuenta que la Reforma es de iniciativa gubernamental, y considerando la impopularidad de la norma, esta decisión tendría graves problemas de legitimidad. En este caso, el destino de la reforma dependería de la respuesta que le dé la Corte a las demandas de inconstitucionalidad que vendrían en el futuro.

3. La descripción anterior ilustra algunas consecuencias jurídicas de las diferentes posibilidades políticas. Pero también nos permite ofrecer una posible justificación constitucional de la objeción: no sería completamente irrazonable pensar que el Presidente preserva cierta capacidad para objetar –al menos temporalmente- la promulgación de un acto legislativo. Pensemos en una situación extrema: supongamos que el Congreso, sin respetar las mayorías establecidas en la Constitución, vota afirmativamente un acto legislativo que acaba con la Fiscalía. Si el Presidente publica este acto, pasaría un tiempo (de meses incluso) en el que la norma tiene plenos efectos –generando un caos institucional inimaginable- hasta que la Corte Constitucional decida su inconstitucionalidad. Aquí parece razonable que el Presidente se oponga a su publicación, y así impida la vigencia de la Reforma, para lo cual podría utilizar el mecanismo de la objeción presidencial establecido para las leyes.

El problema con este tipo de tesis es que trae consigo el riesgo de que el Presidente acabe teniendo el poder de vetar a último momento las reformas constitucionales, incluso si respecto de ellas es clara la voluntad del Congreso. Pero esta réplica pierde algo de sentido si se tienen en cuenta las posibilidades políticas previstas anteriormente. En estas situaciones, la objeción del Presidente no tiene consecuencias definitivas, pues depende ya sea del Congreso o de la Corte Constitucional. Es decir, el Presidente no tiene la última palabra sobre si el acto legislativo debe surtir efectos o no; en caso de que esté en desacuerdo con el Congreso, invariablemente la Corte Constitucional acaba resolviendo el asunto. En resumen, si la voluntad del Congreso es clara y se manifestó sin vicios, el Presidente no puede atajar el acto legislativo.

En todo caso, esta interpretación sigue siendo difícil, dados los argumentos que hemos mencionado anteriormente. Este posible justificación constitucional tendría que justificar convincentemente por qué no aplica la interpretación constitucional que hasta hoy ha hecho la Corte Constitucional.