La tesis del Consejo de Estado es que es justo que el hospital cargue con esa responsabilidad, pues puede limitar el riesgo de esas infecciones con buenas medidas sanitarias, mientras que los pacientes, que suelen ser la parte económicamente más débil, no tienen esa posibilidad. Y que por ello resulta desproporcionado exigirle al paciente, que acude al hospital y resulta gravemente infectado, que deba probar la culpa del hospital o deba soportar solitariamente las consecuencias económicas de ese terrible daño.

El editorial de El Tiempo del pasado 14 de noviembre criticó duramente esa decisión. Consideró que la sentencia, al obligar al hospital a indemnizar aunque no se haya probado su culpa, distorsiona un principio básico del derecho, de que nadie es responsable sino hasta que se demuestre su culpa. Y arguye que las consecuencias del fallo serían negativas pues llevaría a que los médicos y hospitales se abstengan de realizar procedimientos útiles, por temor a responder si el paciente adquiere una infección, ya que es imposible eliminar totalmente el riesgo de su ocurrencia.

El argumento del editorial parece fuerte, pero incurre en un grave error: es cierto que en materia penal existe la presunción de inocencia y debe probarse la culpa. Pero en otros campos del derecho es común que se prevea una responsabilidad objetiva. Por ejemplo, si yo contrato que alguien me lleve una mercancía y ésta no llega a su destino, entonces el transportador debe indemnizarme, sin que yo deba probar su culpa.
Estas formas de responsabilidad objetiva están asociadas a actividades que son riesgosas pero que la sociedad acepta por ser globalmente benéficas, como el transporte. La responsabilidad objetiva surge cuando la ley o la jurisprudencia concluyen que es más eficiente y equitativo obligar a quien realiza la actividad riesgosa, como puede ser el transportador, a asumir los daños, pues es quien puede realmente minimizar el riesgo; y que por ello resulta inequitativo que el pasajero deba soportar los daños o tenga que probar la culpa del transportador.

La sentencia del Consejo de Estado es entonces equitativa y solidaria, pues ampara al paciente, que es la parte sufriente y más débil; y es además eficiente, pues pone el incentivo en donde toca, ya que los hospitales pueden reducir el riesgo de estas infecciones y, al mismo tiempo, tomar medidas (como seguros o fondos de contingencia) para enfrentar los costos de eventuales indemnizaciones por estas infecciones, como lo hacen los transportistas. Esta sentencia no es entonces ninguna locura; es un notable avance jurisprudencial que sigue los lineamientos de países que han adoptado la misma solución, como Francia con la llamada Ley Kouchner de 2002.