I. El significado de la gratuidad del derecho a la educación

El derecho a la educación puede ser visto desde distintas dimensiones y desde diversos puntos de vista. Asi, con buen criterio, algunos autores precisan que la expresión ?derecho a la educación? puede ser usada para referirse a tres cosas diversas. En primer lugar es posible hablar de un derecho a la educación. Esta dimensión hace referencia al derecho a acceder al servicio de educación. En segundo lugar, también es posible hablar de derechos en la educación. Esta dimensión abarca todos aquellos derechos que deben ser respetados dentro de los procesos educativos, como por ejemplo, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a fin de que las prácticas pedagógicas se adapten a los derechos humanos. En tercer y último lugar, algunos doctrinantes distinguen aquellos derechos que se logran a través de la educación. Dentro de esta dimensión, el derecho a la educación es visto como un medio para el logro de otros derechos, como pueden ser la realización de una ciudadanía más plena, el libre desarrollo de la personalidad o el mejoramiento de las capacidades productivas, que permitiría además mejorar los niveles de ingreso. El problema de la gratuidad, tema central de este escrito, se sitúa esencialmente en el derecho a la educación, es decir en el deber que tienen los Estado de asegurar a todas las personas el acceso y la permanencia en los procesos educativos.

De otro lado, desde el punto de vista de su contenido, algunos documentos de Naciones Unidas, en especial los informes de Katarina Tomasevski, quien fuera Relatora especial sobre el tema durante varios aos, y la Observación General No 13 sobre el derecho a la educación del Comité de Derechos Economicos, sociales y culturales, quien es el intérprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos, Economicos Sociales y Culturales (en adelante PIDESC), establecen que el derecho a la educación puede tener dimensiones distintas. Asi, la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre el Derecho a la Educación ha propuesto diferenciar entre cuatro aspectos fundamentales de este derecho. Dichas obligaciones han conformado una doctrina reconocida en el tema y que es comúnmente conocidas como ?las cuatro A?. Ellas son: (i) una obligación de asequibilidad, tambien conocida como de disponibilidad, que implica satisfacer la demanda educativa ya sea por la oferta pública o la protección de la oferta privada. Ello supone la doble obligación de establecer o financiar instituciones educativas y de abstenerse de prohibir a los particulares la fundación de instituciones educativas. (ii) Una obligación de accesibilidad, según la cual el Estado se compromete a garantizar el acceso a las escuelas públicas disponibles sin discriminación alguna. (iii) Una obligación de aceptabilidad, conforme a la cual el Estado debe asegurar la adecuada calidad de la educación. Y (iv) una obligación de adaptabilidad, por la cual los Estados tienen la obligación de brindar en sus centros educativos la educación que mejor se adapte a los niños y niñas.

Dentro de este marco, el derecho a la gratuidad de la educación se sitúa como una obligación suplementaria de la obligación de accesibilidad, ya que busca garantizar que no existan obstáculos económicos en el acceso y permanencia de las personas en los procesos educativos. En este sentido la Observación General No 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (numeral 6 inciso b), ha señalado tres dimensiones distintas de la accesibilidad: la no discriminación, la accesibilidad material y la accesibilidad económica. Esta última hace referencia expresa a la enseñanza primaria gratuita.

La gratuidad parte entonces de una idea básica: si una persona tiene un derecho, es deber del Estado remover todos los obstáculos que se interponen para que esta persona pueda gozar de ese derecho. Ahora bien, en el caso colombiano, como en otros países, existen obstáculos económicos de acceso a la educación que se encuentran empíricamente verificados. Por ejemplo, la Encuesta de Calidad de Vida (DANE: 2003) señala que 6.5% de los niños entre los 5 a los 11 años esta por fuera de la educación y de ellos el 20.7% no asiste por razones esencialmente económicas. Esta circunstancia se agrava con la edad. En la población de 12 a 17 años, este porcentaje es del 50%. Es claro entonces que en Colombia existe un obstáculo económico que impide que las personas accedan al servicio de educación, que el Estado esta entonces obligado a remover. En efecto, si la educación es entendida como un deber del Estado y como un derecho de la personas, el acceso a este servicio no puede estar condicionado a la capacidad de comprar ese derecho. Es de la esencia de los derechos ser bienes meritorios y no bienes de mercado, es decir, bienes que se asignan a las personas precisamente en su calidad de seres humanos y no por tener capacidad de pago para comprarlo. De allí entonces que una de las obligaciones del Estado en materia de educación sea la de remover los obstáculos, incluidos los económicos, que impidan que las personas puedan acceder a este derecho.

II. La gratuidad en el derecho internacional de los derechos humanos

Aunque existe claridad sobre la existencia de una obligación del Estado de remover los obstáculos para el acceso a la educación, no es igual de claro que de dicha obligación pueda derivarse necesariamente y normativamente una obligación de gratuidad. En efecto, los obstáculos para acceder al derecho a la educación podrían ser removidos por otro tipo de medios, por ejemplo a través de subsidios. De esta manera se podría garantizar el derecho al acceso a la educación sin establecer una obligación para el Estado de proveer gratuitamente el servicio educativo. Esta cuestión nos conduce hacia una discusión normativa, que se relaciona con la forma como está consagrado el derecho a la educación en los pactos y en la Constitución.

En primera instancia debemos entonces preguntarnos cuál es el alcance de la gratuidad en el derecho internacional de los derechos humanos, en particular, será necesario indagar si existe una obligación de gratuidad de la educación por parte del Estado o si éste tiene distintos instrumentos para garantizar el acceso y remover los obstáculos financieros. Desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) y la Declaración Americana de Derecho y Deberes del hombre (1949), el derecho internacional de los derechos humanos ha consagrado, reiteradamente, un trípode obligaciones estatales sobre el derecho a la educación que se funda en un tratamiento diferenciado de la educación primaria, secundaria y superior.

Sobre la educación primaria y de acuerdo con los tratados internacionales de derechos humanos, los Estados tienen la obligación no sólo de garantizar el derecho a la accesibilidad de la educación a todos, sino también, la de asegurar su gratuidad. Las normas internacionales en este aspecto son bastante claras. Así por ejemplo, el PIDESC señala que los Estados, para ?lograr el pleno ejercicio del derecho a la educación?, se comprometen a que ?la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente? (Articulo 13 numeral 2 inciso a). Esta disposición ha sido reiterada por pactos ulteriores, como la Convención de los Derechos del Niño (artículo 28 numeral 1 inciso a) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales o ?Protocolo de San Salvador? (artículo 13 numeral 3 inciso a).

En relación con la educación secundaria y superior, las obligaciones que imponen los pactos son distintas. Para la educación secundaria, los tratados establecen la obligación de asegurar un acceso general y sin obstáculos a través de diversos instrumentos, entre ellos la implantación progresiva de la gratuidad. En la educación superior, se mantiene esta misma obligación, pero introduciendo la posibilidad de establecer como criterio de selección el mérito individual. En otras palabras, para el caso del acceso a la educación superior este puede estar determinado por un sistema de meritocracia, pero los obstáculos económicos deben ser removidos por distintos medios, entre ellos por la implantación progresiva de la gratuidad.

Ahora bien, este trípode de obligaciones de los Estados en relación con la accesibilidad económica del derecho a la educación encuentra sustento, no solo en los tratados internacionales sino también en las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, especialmente a través de las Observaciones No 11 y 13, y en los Informes de la Relatora Especial de las Naciones Unidas para el Derecho a la Educación, los cuales constituyen la doctrina internacional autorizada en el tema .

Sin entrar en un análisis detallado del estos documentos, a partir de ellos es posible deducir una serie de puntos claros y otros mas polémicos acerca del alcance del derecho a la educación a nivel internacional. Por un lado, existe claridad sobre la obligación de acceso gratuito en el caso de la educación primaria. Así lo establecen varios apartes de las Observaciones Generales 11 y 13. Por ejemplo, la Observación General No 11 señala en el numeral 7 que el requisito de gratuidad es de carácter ?inequívoco?, pues ?se formula de manera expresa para asegurar la disponibilidad de enseñanza primaria gratuita para el niño?. Así mismo la Observación General No 13 establece como rasgo distintivo del derecho a la enseñanza primaria el carácter de ser ?asequible a todos gratuitamente? (numeral 10) y señala además que ?mientras que la enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes que implemente gradualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita? (numeral 6 inciso b) parte iii). De esta manera, con base en las disposiciones internacionales y en la doctrina autorizada, es posible afirmar que también es clara la obligación de los Estados de garantizar un sistema gratuito de educación primaria.

Ahora bien, a pesar de la claridad de la obligación de gratuidad, existen otros aspectos relacionados con este mismo tema que aún son discutibles. El primero es el relacionado con el alcance de la gratuidad, es decir, sobre el contenido de la obligación de dar una educación gratuita. Al respecto existen varias concepciones, que oscilan entre una concepción minimalista y otra maximalista.
La concepción minimalista afirma que la gratuidad de la educación implica que sólo los costos de la matrícula y de los derechos académicos deben ser eximidos de pago. La concepción intermedia afirma que además de los anteriores costos, la gratuidad de la educación implica que también deberían subsidiarse los costos indirectos, como uniformes, libros y transporte. Finalmente, una tercera concepción, más robusta, y que algunos podrían considerar maximalista, plantea que la gratuidad debe cubrir gastos compensatorios, es decir que el Estado debería subsidiar el costo de oportunidad en que incurre la familia al enviar a un niño a la escuela.

La doctrina del Comité se inclina por una protección de tipo intermedio. Según su parecer, no sólo los costos de matrícula y los derechos académicos deberían ser gratuitos, sino que también deben estar cubiertos por el Estado algunos costos de tipo indirecto muy ligados a obstáculos económicos, como los costos de los uniformes. En efecto, la Observación General No 11 en el numeral 7 señala que ?los derechos de matrícula impuestos por el Gobierno, las autoridades locales o la escuela, así como otros costos directos, son descincentivos del disfrute del derecho que pueden poner en peligro su realización?, pero también lo son, según el Comité, ciertos ?gastos indirectos, tales como los derechos obligatorios cargados a los padres que en ocasiones se presentan como voluntarios cuando de hecho no lo son??. Allí mismo se señala que ?otros gastos indirectos pueden ser permisibles, a reserva de que el Comité los examine caso por caso?.

Un segundo punto de debate tiene que ver con el alcance de la gratuidad y su relación con el derecho de los padres a escoger la educación de sus hijos. Así, la gratuidad podría asegurarse con una oferta de una educación pública gratuita pero si las autoridades sólo proponen esos programas ¿en dónde queda el derecho de los padres de escoger la educación de sus hijos, que supone que las familias deberían disponer de una oferta amplia de opciones y no conformarse con la única posibilidad que les ofrecen los gobiernos? En algunos países nórdicos, para compatibilizar el deber de gratuidad con la libertad de esogencia de los padres, el Estado otorga algún tipo de subsidio a colegios privados para garantizar el pluralismo educativo. Por ello algunos consideran que la obligación del Estado no se agota con el suministro de una educación pública gratuita sino que debe ofrecer una gama de opciones educativas distintas.

Finalmente, el tercer gran punto de discusión gira alrededor del alcance de la gratuidad en la educación secundaria y superior. La lectura del PIDESC y de las Observaciones Generales 11 y 13 permite afirmar que existe una obligación para los Estados de implantar progresivamente la gratuidad de la enseñanza secundaria y superior. Esto significa que ?si bien los Estados deben atender prioritariamente a la enseñanza primaria gratuita, también tienen la obligación de adoptar medidas concretas para implantar la enseñanza secundaria y superior gratuitas? (Comité DESC, Observación General No 13, Párr. 14). Sin embargo la obligación de gratuidad para la educación secundaria y superior es menos fuerte si se le compara con esta misma obligación en el caso de la educación primaria. Como lo señala la Observación General No 13 ?mientras que la enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados partes que implantes gradualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita? (Comité DESC, Observación General No 13, Párr. 6 apartado b) numeral iii)). Por esta razón en la actualidad se debate si realmente existe una obligación de establecer la gratuidad para la educación secundaria y superior, o si la gratuidad no es más que uno de los mecanismos (dentro de otros posibles) que tiene el Estado para garantizar el acceso a la educación secundaria y superior.
Además, en el caso de la educación superior, el Estado no tiene la obligación de garantizar una enseñanza ?generalizada y accesible a todos? ? como si sucede para la educación primaria y secundaria- sino que ?debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno?. La diferencia radica en que mientras la educación primaria y secundaria debe ser accesible a todos por igual, en el caso de la educación superior ?no ?debe ser generalizada?, sino sólo disponible ?sobre la base de la capacidad?, capacidad que habrá de valorarse con respecto a los conocimientos especializados y la experiencia de cada cual? (Comité DESC, Observación General No 13, Párr. 19).

Este breve balance sobre la gratuidad de la educación permite afirmar que si bien existe discusión sobre la exigibilidad de esta obligación en el caso de la educación secundaria y superior, para la educación primaria se trata de una obligación claramente establecida por los tratados y la doctrina vinculante en el tema. Dada la clara existencia de esta obligación, el artículo 14 del PIDESC impone a los Estados que al momento de hacerse parte de este Pacto que aún no hubieran podido instituir en su territorio la obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza primaria, la obligación de ?elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos años, un plan detallado de acción para la aplicación progresiva, dentro de un número razonable de años fijado en el plan, del principio de la enseñanza obligatoria y gratuita para todos?. A pesar de que este Pacto fue ratificado por Colombia en 1968 y empezó a regir desde 1976, hasta el momento el Estado Colombiano no ha adoptado dicho plan. Es decir que el estado Colombiano lleva 30 años incumpliendo este deber.