Los juristas suelen ser malos historiadores. Pero los historiadores suelen ser malos juristas cuando establecen el significado de una norma jurídica usando métodos históricos.

Esta afirmación no busca defender un monopolio de los juristas en la interpretación de la Constitución, pues todos tenemos derechos a debatirla. Pero no deben confundirse el significado jurídico y el histórico de una norma constitucional.

Desafortunadamente, Jorge Orlando Melo, uno de los mejores historiadores de Colombia, incurrió en ese error en su última columna, en donde concluyó que nuestra Constitución excluye el matrimonio homosexual, con base en dos argumentos: i) que el artículo 42 de la Constitución señala que una de las maneras de formar familia es “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”, y que ii) una revisión de las actas de la Asamblea Constituyente de 1991 muestra que nadie pensó en una familia distinta a la heterosexual.

Es probable que Melo tenga razón en que en 1991 quienes aprobaron el artículo 42 pretendieron reservar el matrimonio a las parejas heterosexuales. Pero incluso si eso fuera cierto, su análisis jurídico es pobre, pues absolutiza un entendimiento histórico u “originalista” de ese artículo, según el cual su significado es exclusivamente aquel que le atribuyeron quienes lo aprobaron.

Sin embargo, el originalismo ha sido cuestionado por la mejor doctrina jurídica contemporánea, al menos por dos razones: i) las constituciones no son normas petrificadas, sino textos vivientes, que deben ser interpretados a la luz de las necesidades presentes, ya que su propósito es regular la vida actual, y ii) un artículo constitucional no debe ser analizado aisladamente, sino que debe ser interpretado en forma armónica con los principios y valores constitucionales.

Ahora bien, i) nuestra Constitución tiene como pilares la autonomía, la igualdad y el pluralismo; ii) las parejas homosexuales pueden formar una familia constitucionalmente protegida, como lo dijo la Sentencia C-577/11; iii) la Constitución consagra el matrimonio heterosexual, pero no prohíbe el homosexual, y iv) Colombia ha ratificado tratados de derechos humanos, como la Convención Americana, que tienen rango constitucional y definen más flexiblemente el matrimonio, pues hablan del derecho del hombre y la mujer a contraerlo, lo cual incluye la posibilidad de parejas de hombres o de mujeres.

Todo esto muestra que, contrario a lo dicho por Melo, no hay ningún obstáculo constitucional para que el Congreso hubiera aprobado una ley sobre matrimonio de parejas del mismo sexo. Otra cosa es que el Senado, por intolerancia, no haya querido hacerlo. Pero el tiro pudo salirles por la culata, pues, por su inacción, los notarios y jueces deberán solemnizar las uniones de las parejas del mismo sexo a partir del próximo 20 de junio. Y la mejor alternativa constitucional que tienen esos funcionarios es casar a esas parejas, como lo explico en nuestro blog en La Silla Vacía.