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Regarding the Legal Framework for Peace: how much should one judge?

The debate between the public prosecutor and the attorney general illustrates two antagonistic positions regarding the selection criteria that should establish regulations for a statutory law to define the concrete application of transitional justice once a peace agreement has been signed.

Por: Luz María Sánchez DuqueApril 23, 2013

El debate entre el Fiscal General y el Procurador ilustra dos posiciones antagónicas en torno a los criterios de selección que deberá reglamentar una ley estatutaria para definir la aplicación concreta de la justicia transicional una vez se firme la paz.

Justicia transicional: dos visiones

La reciente polémica entre el Fiscal y el Procurador en torno al Marco para la Paz puso sobre la mesa dos visiones distintas en torno a la salida jurídica ante una eventual desmovilización de las FARC.

Aunque se ha sugerido que se trata de una discusión del tipo impunidad vs judicialización de crímenes atroces, en realidad lo que está juego son dos tesis acerca del alcance del deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos cometidas en medio del conflicto armado, de cara a un proceso de negociación:

La del Procurador es una tesis maximalista, según la cual todas las violaciones y todas las personas que hayan participado en su comisión deben ser judicializadas y castigadas.
La postura del Fiscal, que defiende la fórmula del Marco para la Paz, apunta a que sean los casos más graves y representativos los que pasen por el sistema judicial y que para los demás se prevean alternativas distintas de la vía penal.

La fórmula del Marco para la Paz

El Acto Legislativo 01 aprobado el año pasado por el Congreso elevó a rango constitucional la justicia transicional. La reforma recogió elementos desarrollados en las leyes y la jurisprudencia constitucional proferida con ocasión del proceso de desmovilización de los paramilitares, como la obligación de garantizar en la mayor medida posible los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Una obligación que, valga la pena resaltar, nunca se mencionó en las experiencias de desmovilización de las guerrillas durante la década de los ochenta.

Dispuso además esta reforma constitucional que se creara una Comisión de la Verdad y fijó un límite infranqueable respecto al deber del Estado de judicializar las violaciones a los derechos humanos: no se podrán dejar de investigar y sancionar los máximos responsables de los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.

De este modo, el Marco para la Paz incorporó un elemento clave del modelo de justicia transicional delineado en Colombia durante la última década: la idea de que una experiencia de transición de la guerra a la paz no se puede hacer sin un mínimo de justicia y sin consideración por los derechos de las víctimas.

Los criterios de selección

Pero de otro lado, el Marco también introdujo cambios significativos en el tratamiento del tema. Y es precisamente en torno a estos puntos donde tiene lugar la polémica entre el Procurador y el Fiscal.

En efecto, aunque establece un mínimo de justicia – así como la obligación de garantizar los derechos de las víctimas- la reforma constitucional abrió paso a un modelo de justicia transicional menos punitivista y menos orientado a la judicialización.

Esto se ilustra, por ejemplo, con la autorización al Congreso para que — mediante una ley estatutaria y teniendo en cuenta la gravedad y la representatividad de los casos — establezca criterios de selección en virtud de los cuales se autoriza la renuncia a la persecución penal de ciertas infracciones.

Adicionalmente, el Marco contempla la posibilidad de conceder beneficios jurídicos a quienes sean judicialmente condenados, como la aplicación de penas alternativas y de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena.

La posibilidad de conceder estos beneficios queda sujeta en todo caso a condiciones que responden a una perspectiva integral de la justicia transicional a partir de la cual resulta admisible cierta lógica de compensación entre sus distintas dimensiones: por ejemplo, menos castigo a condición de mayor verdad y reparación para las víctimas.

Por esta razón, los beneficios penales previstos en el Marco para la Paz únicamente operarían para aquellos desmovilizados que cumplan condiciones como las siguientes:

que dejen las armas;
que reconozcan su responsabilidad;
que contribuyan al esclarecimiento de la verdad;
que contribuyan a la reparación integral de las víctimas;
que contribuyan a la liberación de los secuestrados;
que contribuyan a la desvinculación de los menores de edad reclutados ilícitamente.
¿Qué tanto juzgar?

La nuez del debate entre el Fiscal y el Procurador es la cuestión de los criterios de selección que autorizan la renuncia a la acción penal, incluso frente a algunos casos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos.

La inclusión de estos criterios en el Marco para la Paz obedece a la constatación de las limitaciones y deficiencias de un modelo de judicialización total en el contexto de una salida negociada al conflicto.

La pretensión de judicializar todas las conductas constitutivas de graves violaciones a los derechos humanos y todos los combatientes eventualmente responsables de su comisión en el marco de un conflicto armado interno de larga duración y de vastas proporciones se enfrenta a dificultades insalvables.

En una perspectiva comparada, la experiencia internacional demuestra que la complejidad de algunos conflictos armados hace que sea materialmente imposible investigar y juzgar todos y cada uno de los delitos y combatientes.

Para la muestra están los tribunales internacionales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda, que tras siete años de trabajo y gastos por 400 millones de dólares solo habían logrado culminar 15 juicios en 1999.

Pero no es preciso ir tan lejos: la propia experiencia del proceso de justicia y paz con los paramilitares es buena prueba de ello, pues en ocho años solo se han dictado 14 sentencias respecto de un total de 35.000 desmovilizados.

Estas cifras demuestran que tratándose de conflictos armados que involucran a millares de combatientes, si no se establecen prioridades y se adoptan criterios selectivos de una manera explícita, estas se dan de formas encubiertas. Una pregunta se torna entonces ineludible: ¿es una selectividad velada la mejor manera de garantizar los derechos de las víctimas?

Aparte de esta limitación fáctica, un sistema de judicialización plena riñe con la propia lógica de un proceso de justicia transicional orientado a terminar un conflicto armado. El Marco para la Paz está pensado para un escenario de negociación, no de derrota militar, caso en el cual podría tal vez pensarse en el sometimiento total de los vencidos por la vía del derecho penal.

Pero tratándose de una negociación política, podría ser que fuese necesario reducir el imperativo de justicia total en beneficio de la paz. En esos contextos, simplemente no es realista dejar abierta la posibilidad de que las personas cuya investigación no haya sido objeto de priorización, sean investigadas y sancionadas 20 años después, pues esto dificulta el logro de la paz.

Si se asume la necesidad y conveniencia de un sistema de selectividad judicial, la discusión se traslada a la regulación que deberá hacer el Congreso sobre el uso de los criterios de selección. En el debate de esta ley estatutaria tendrá que darse respuesta a preguntas como las siguientes:

¿a quién puede calificarse como el máximo responsable de un crimen?
¿qué casos graves y representativos tendrán que ser judicializados necesariamente?
¿qué mecanismos extrajudiciales se pondrán a disposición de las víctimas de los casos que no sean seleccionados, para efectos de esclarecer la verdad y obtener reparación?
Apertura en el derecho internacional

La otra arista de la polémica es si una fórmula como la del Marco para la Paz dejaría al Estado colombiano ad portas de una intervención de la Corte Penal Internacional (CPI) o de una condena internacional por incumplimiento de sus obligaciones en materia de derechos humanos, tal como lo ha sugerido el Procurador.

Es claro que el Estado tiene el deber de investigar y juzgar las graves violaciones a los derechos humanos. Lo que no es claro es si esto implica que el Estado tenga que investigarlo y juzgarlo todo, o si resulta admisible flexibilizar los estándares de justicia en aras de alcanzar la paz, en el contexto de un proceso orientado a terminar el conflicto armado.

Aunque la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha dicho reiteradamente que las leyes de amnistías que impiden el acceso a la justicia de las víctimas de violaciones a los derechos humanos son incompatibles con la Convención Americana, en su más reciente fallo sobre la materia se advierte un punto de inflexión en este tema.

En efecto, en la sentencia de la masacre del Mozote emitida en octubre de 2012, la Corte se ocupó por primera vez de analizar una amnistía dictada en relación con hechos cometidos en el contexto de un conflicto armado interno, no de una dictadura.

Al hacerlo, advirtió la especificidad de las amnistías que han resultado de un proceso de paz y reconoció los esfuerzos del Estado para terminar un conflicto armado.

La sentencia contiene además un voto concurrente que fue firmado por la mayoría de los magistrados de la Corte, en el cual se señala que “en ciertas situaciones de tránsito de un conflicto armado a la paz, puede ocurrir que un Estado no se encuentre en posibilidad de materializar plenamente, en forma simultánea, los distintos derechos y obligaciones contraídas internacionalmente”1.

Este fallo sugiere entonces una apertura de la Corte IDH a utilizar criterios de análisis más flexibles frente a fórmulas jurídicas que, como el Marco para la Paz, pretenden regular el tránsito de la guerra a la paz.

De otro lado, en tanto que el Marco contempla en todo caso un mínimo de justicia que incluye el juzgamiento de los máximos responsables de los crímenes de competencia de la CPI, no resulta muy probable la intervención de este tribunal de cara a una aplicación adecuada de dicho Marco frente a una desmovilización de las guerrillas.

En este sentido, la legitimidad y conveniencia de este marco jurídico se cifra más bien en la manera como se definan en la ley estatutaria los criterios de selección y en el modo como se articulen los mecanismos judiciales y extrajudiciales de justicia transicional para garantizar los derechos de las víctimas.

Notas

[1] Corte IDH. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Voto concurrente del juez Diego García-Sayán, párr. 38.

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