Agradezco al Senado de la República la invitación que me extendió para participar en este debate acerca de la posible refrendación congresional del acuerdo de paz, suscrito entre el Gobierno nacional y las FARC-EP. En esta ocasión, en mi rol de constitucionalista, me concentraré en la discusión sobre la competencia del Congreso de la República para realizar esa refrendación. Dicha competencia ha sido cuestionada, en los últimos días, por algunos comentaristas, quienes incluso han afirmado que los congresistas cometerían prevaricato si proceden a discutir y votar tal refrendación.

Comienzo por aclarar que, aún en el caso de que se admitiera que el Congreso carece de esa facultad de refrendar el nuevo acuerdo de paz, la amenaza de que los congresistas prevaricarían por votar la refrendación carece de todo sustento. El artículo 185 de la Constitución establece, claramente, que los congresistas son inviolables en sus votos y opiniones. Esa norma busca precisamente proteger la libertad deliberativa y decisoria del Congreso frente a este tipo de amenazas. Así lo ha confirmado la Corte Constitucional en múltiples ocasiones, como las sentencias SU-047 de 1999, SU-062 de 2001 o la C-1174 de 2004. En esas decisiones, la Corte ha reiterado que esa inviolabilidad es absoluta y, al mismo tiempo, específica. Esto significa que los congresistas no prevarican por el ejercicio libre de su opinión y voto, aún cuando si toman una decisión manifiestamente inconstitucional; pero sí pueden ser investigados por otros comportamientos, como ocurriría en los casos de recibir dádivas para cambiar su voto u opinión.

Las críticas contra la posibilidad de que el Congreso refrende el acuerdo de paz no son sólidas. Dichas objeciones son básicamente dos: (i) en ninguna parte, el texto constitucional le otorga expresamente al Congreso esta facultad; y (ii) tal refrendación congresional violaría la voluntad ciudadana expresada en el plebiscito del 2 de octubre, donde ganó el voto por el NO.

La primera objeción parte de un punto cierto pues, en efecto, la Constitución no otorga expresamente al Congreso la facultad refrendatoria. Además, esa crítica parece apoyarse en un principio importante del Estado de derecho, según el cual las autoridades sólo pueden ejercer los poderes que les han sido otorgados. Sin embargo, esta crítica desconoce dos características esenciales de la competencia del Congreso.

De un lado, esta objeción olvida que el Congreso tiene la cláusula general de competencia, conforme a la cual no es taxativa la enumeración de las funciones de esa corporación fijadas en la Constitución. En esos términos lo ha reconocido la Corte Constitucional en múltiples sentencias, como la C-527 de 1994 o la C-810 de 2014. El Congreso puede entonces actuar no sólo frente aquellas materias respecto de las cuales es competente por facultad expresa de la Constitución, sino también frente a aquellos asuntos en que sea legítimo una intervención estatal y no hayan sido expresamente atribuidos a otros órganos del Estado.

Por ejemplo, en la Sentencia C-423 de 1994, la Corte reconoció que el Congreso era competente para crear una nueva Corporación Regional. Esto, a pesar de que el artículo 150-7 no estipula explícitamente esa facultad, pues dispone que el Congreso es competente para “reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía”. La Corte precisó que: [l]a Carta Política permite al Congreso que por medio de una ley cree corporaciones autónomas regionales, y no le asigna expresamente a ninguna otra persona o poder esa competencia (negrillas fuera del texto)”.

En la misma línea, en la Sentencia C-527 de 1994, la Corte estudió una demanda contra la Ley 73 de 1993, entre otras razones, porque uno de sus artículos remitía a otra ley. Pero, en criterio del demandante, esa disposición violaba el artículo 150 Superior, pues esa norma faculta al Congreso para “interpretar, reformar y derogar las leyes”, lo que no incluye la posibilidad de remitir a otras leyes. La Corte declaró que el Congreso sí era competente para ello por la cláusula general de competencia.

Ahora bien, podría pensarse que no procede la refrendación del acuerdo de paz por el Congreso, puesto que la jurisprudencia constitucional ha entendido que aquella solamente procede cuando existe participación ciudadana directa. A primera vista, ese argumento parece tener fundamento. En las sentencias C-784 de 2014 y C-379 de 2016, la Corte precisó que era legítimo someter a refrendación el acuerdo de paz, en particular, a refrendación ciudadana o refrendación popular directa.

Sin embargo, tal razonamiento no tiene sustento. En esas ocasiones, la Corte hizo referencia a la refrendación ciudadana o popular directa, pues estaba examinando la constitucionalidad de un referendo y un plebiscito, los cuales son mecanismos de participación directa, según el artículo 103 Superior. Con todo, la Corte admitió, en general, la idea de una refrendación. De hecho, la sentencia C-784 de 2014 hace referencia a medios deliberativos y participativos para ratificar acuerdos de paz: “[a]hora bien, el logro de estos propósitos depende en buena medida de un adecuado diseño de los mecanismos de refrendación, que logre activar de manera efectiva los canales de deliberación democrática y participación de la ciudadanía”. Dentro de esos medios deliberativos puede encontrarse el Congreso de la República.

De otro lado, esta crítica desconoce que la Constitución confiere al Congreso la función de control político sobre las políticas del gobierno (artículo 114) y que el acuerdo de paz, como lo dijo la Corte en la sentencia C-379 de 2016 sobre plebiscito para la paz, es expresión de una política pública. Es así como este nuevo acuerdo puede ser objeto de control político congresional y de la aprobación de una moción en ejercicio de ese control político, como se pretende hacerlo el Congreso, conforme a la ley 5 de 1992 (artículo 244).

La segunda objeción señala que la refrendación congresional violaría el plebiscito del 2 de octubre, en donde triunfó el NO por una levísima mayoría. En gracia de discusión, aceptemos que un acuerdo de paz rechazado en un plebiscito no puede ser refrendado por el Congreso; aunque esa tesis dista de ser consistente pues, en la sentencia C-379 de 2016, la Corte sostuvo que el resultado del plebiscito sólo vinculaba al Presidente, por la naturaleza misma del plebiscito. Pero, incluso si aceptamos esa tesis, no hay impedimento a la refrendación congresional del acuerdo del Teatro Colon. Esto por una sencilla razón: éste es jurídicamente un nuevo acuerdo, por lo que el plebiscito del 2 de octubre carece de efectos jurídicos frente a él.

Así pues, la segunda objeción olvida que, con el nuevo acuerdo, el gobierno cumplió el resultado del plebiscito. De hecho, el gobierno negoció un acuerdo que tiene cambios significativos, con lo que se acogieron las principales objeciones de los voceros del NO; y, al mismo tiempo, preserva la esencia y estructura del acuerdo previo, con lo que respeta la votación del SÍ. Este nuevo acuerdo responde entonces al mandato popular del 2 de octubre, en donde triunfó el No, lo que obligaba a que las Farc y el Gobierno renegociaran tomando en cuenta los reparos de los opositores; pero casi la mitad de los votantes apoyó el acuerdo inicial, por lo cual su estructura esencial debía ser preservada. Ese difícil equilibrio se logró.

Un ejemplo de ese difícil equilibrio es la modificación de la relación entre el nuevo acuerdo y la Constitución. Con el fin de otorgar garantías de cumplimiento a las FARC-EP que se iban a desmovilizar y dejar sus armas, el acuerdo de Cartagena disponía que el mismo sería incorporado, en su totalidad, al bloque de constitucionalidad “en sentido estricto”. Por ello, el acuerdo tendría rango constitucional en forma permanente, pues el bloque de constitucionalidad en sentido estricto hace referencia a normas de rango constitucional. Ese punto fue severamente criticado por los voceros del NO que consideraban que eso deformaba la Constitución.

Como respuesta, el nuevo acuerdo del Teatro Colón logra un sano equilibrio entre ofrecer garantías de seguridad jurídica a las FARC (para recoger la voluntad de la mitad de los votantes que apoyaron el acuerdo de Cartagena) y preservar la integridad de la Constitución del 91 (para atender a las objeciones de los voceros del NO). En efecto, la norma transitoria constitucional relativa al acuerdo no prevé la incorporación de todo el acuerdo a la Constitución ni al bloque de constitucionalidad en sentido estricto, con lo cual ninguno de sus contenidos tendrá rango constitucional. Además, limita la temporalidad pues será por 3 periodos presidenciales; delimita su contenido, pues tendrán tal carácter solamente las normas relativas a derecho internacional humanitario y derechos fundamentales; y precisa la función, ya que esos contenidos son parámetros de interpretación y referente del desarrollo y validez de las normas de implementación, en lugar de adquirir jerarquía constitucional.

Por estas razones, la refrendación congresional es jurídicamente posible. Adicionalmente, esa refrendación se tornó necesaria, dada la fragilidad del cese al fuego, el incremento de la violencia contra los líderes sociales y los riesgos de fractura de las filas de las FARC-EP. Esta difícil situación obliga a una refrendación rápida del nuevo acuerdo que permita la implementación de las medidas más urgentes, como la amnistía y la dejación de armas. En ese contexto, podía ser muy riesgoso esperar a una refrendación popular directa, que toma semanas o meses, por lo cual la refrendación congresional puede entenderse justificada.

El camino tomado por el Gobierno y el Congreso no es entonces caprichoso y es jurídicamente sólido. Sin embargo, esa solución y la vía adoptada para realizarla no son suficientes para la legitimidad que requiere la implementación y sostenibilidad del acuerdo de paz.

En primer lugar, considero que una refrendación congresional por moción, en sede de control político, es útil aunque debería ser complementada con una refrendación en sede legislativa. Para ello, podría pensarse en que la primera ley de implementación, que probablemente sea de facultades extraordinarias, debería tener un artículo que haga una refrendación legislativa del acuerdo.

En segundo lugar, creo que habrá que pensar en formas de refrendación popular directa del acuerdo para robustecer la legitimidad ciudadana del acuerdo de paz. Esto por dos razones principales. De una parte, pues muchos ciudadanos podrán llegar a creer que mediante la refrendación puramente congresional la clase política elude los efectos del plebiscito y distorsiona una decisión popular. De otra parte, no es claro tampoco que la refrendación congresional pueda ser entendida como la “refrendación popular” que permita activar totalmente el Acto Legislativo No 1 de 2016 sobre el llamado “fast track”, sin el cual la implementación del acuerdo será lenta y difícil.

La coyuntura actual muestra, pues, que la refrendación popular inmediata no parece ahora posible; pero sin alguna forma de refrendación de ese tipo, la paz es frágil y su implementación difícil. Una forma de superar ese dilema es entender la refrendación y la implementación del acuerdo de paz no como un acto único, sino como un proceso complejo, que puede incorporar diversos mecanismos en distintos momentos. Para lograr una paz estable, duradera e incluyente, la refrendación congresional debería entonces ser complementada con otros momentos y mecanismos de refrendación popular directa.