En estudios recientes se ha venido examinando el papel que juegan las Cortes Constitucionales (y en general el control de constitucionalidad de las leyes) dentro del sistema político de un estado. Autores como Tom Ginsburg y Pedro Magalhaes de un lado y Ran Hirschl del otro han abierto una polémica que quizá sea interesante revisar a la luz del caso colombiano. Ginsburg estudió el proceso de establecimiento de Cortes Constitucionales en Taiwan, Mongolia y Corea. La conclusión de su estudio consiste en afirmar que las Cortes Constitucionales son una especie de seguro de vida para políticos con aversión al riesgo en procesos de transición donde existen altos niveles de incertidumbre sobre cuál de las fuerzas políticas será hegemónica. Magalhaes, en el mismo sentido, explica el por qué las Cortes fueron tan importantes en la transición de las democracias ibéricas (Portugal y España) ya que allí no existía un centro político preponderante de poder luego de la caída de los gobiernos autoritarios. En situaciones de incertidumbre, pues, se prefiere la creación de una Corte que asegure el comportamiento constitucional de todos ya que se teme que los contradictores políticos lleguen efectivamente al poder y cimienten desde allí la hegemonía política.

Hirschl, de otro lado, propone una tesis diferente y basada en el estudio de los casos de Israel, Canadá, Reino Unido y Egipto: en estos países de plena soberanía parlamentaria se ha venido abriendo la posibilidad de hacer control de constitucional de las leyes. La causa de este cambio la sitúa Hirschl no tanto en la idea del miedo recíproco de fuerzas políticas empatadas, sino en una tesis algo más fuerte: en estos países el constitucionalismo llegó como método para impedir que nuevas y amenazantes mayorías políticas pudieran cambiar la hegemonía política ya existente. Así, por tanto, élites relativamente minoritarias pero con mejor acceso al poder constitucional y legal lograron sacar por fuera del juego político ciertas decisiones que las nuevas y amenazantes mayorías políticas podrían querer variar a su favor. Así, para Hirschl, la Carta canadiense de derechos fue un intento de las clases económicas angloparlantes para proteger el núcleo tradicional de la economía canadiense frente a las presiones del nacionalismo de Quebec. En Egipto y Turquía, de otro lado, el constitucionalismo buscó sacar del juego político ciertos derechos liberales básicos que las nuevas mayorías neo-islamistas tenderían a minar una vez su ascenso más o menos inevitable al poder llegase a ocurrir efectivamente. Lo interesante de estos estudios de ciencia política consiste en mostrar que las Cortes Constitucionales buscan efectivamente disminuir el efecto que los cambios políticos bruscos pueden tener sobre la estabilidad de la polis una vez nuevas mayorías se oponen al poder hegemónico. Para Hirschl, pues, el constitucionalismo es anti-democrático porque busca proteger a las élites en el poder.

Estudios recientes en Colombia han tratado de mostrar que, de hecho, el establecimiento en el período 1904-1910 del control de constitucionalidad se debió a la necesidad de los partidos políticos liberal y conservador de asegurarse contra la incertidumbre electoral y la inestabilidad política que había llevado al país a la guerra de los mil días. Igual lógica subyace a la creación del derecho administrativo nacional en la misma época. Pero fue la guerra de los mil días, de hecho, la que originó la sensación entre los partidos que el centro de poder ya no era estable. Es posible que la transición a la democracia (al menos en alguno de sus componentes esenciales) se diera en Colombia entre 1905 y 1910. Es por eso que me parece erróneo afirmar que la Constitución de 1886 rigió en Colombia hasta 1991. Al arreglo político del 86 se le habían ya cambiado cosas fundamentales que lo habían hecho inviable a escasos quince años de su puesta en funcionamiento. Así las cosas, el caso colombiano se explicaría desde la tesis del “seguro de vida”.

¿Sigue la Corte (y los jueces) siendo un moderador de la incertidumbre política entre partidos? La tesis del seguro sigue teniendo, en mi concepto, poder explicativo. El ejemplo más señero en Colombia es la Ley de Justicia y Paz y el escándalo de la parapolítica: comentaristas económicos y jurídicos se viven quejando de la “judicialización de la política” pero el país depende, hoy más que nunca, de la misma. Hoy el aparato judicial tiene encima una carga de responsabilidad política inmensa, carga además que el conjunto de la sociedad le ha traspasado de forma unánime ya que el trámite de la diferencia por vía política o militar sería excesivamente complejo. Incluso en este tema (verdad, justicia y reparación de víctimas vs. la “paz” con los paramilitares) los economistas, usualmente tan liberales en la asignación de competencias, también han puesto sus esperanzas en la justicia. Menos entusiasmo les ocasiona la intervención de los jueces en los mercados donde siguen invocando a las fuerzas de la democracia. Pero ello ocurre por una sola razón: en la “democracia” existe menor incertidumbre en la toma de decisiones concernientes a los mercados porque allí la hegemonía política de sus fuerzas parece ser más clara. O al menos así se desprendería del análisis de Hirschl.

El tema, pues, no resulta tan fácil: los jueces y el derecho juegan un rol fundamental en la sociedad cuando el trámite propiamente “político” del conflicto parece inconveniente e imposible. Parece que los jueces se hace más necesarios en situaciones de incertidumbre: ahí es donde sus servicios son más buscados, más esenciales. ¿Se acuerdan en el colegio cuando había partidos de fútbol sin árbitro? El juego a veces se terminaba abruptamente cuando no nos podíamos poner de acuerdo si uno de los equipos había cometido un penalti.