¿Es posible que la Corte Constitucional declare inconstitucional la reforma laboral de 2002 por no haber generado suficiente empleo de calidad, como se había propuesto hacerlo?

El economista y decano de la Universidad de los Andes, Alejandro Gaviria, en su columna del pasado domingo en El Espectador, opina que eso sería un despropósito. Por ello califica el concepto del Procurador, que solicita a la Corte que declare dicha inconstitucionalidad, no sólo como un desliz, sino como una ?opinión política disfrazada de alegato constitucional?.

La tesis de Gaviria es interesante, pues su valoración de los hechos es semejante a la del Procurador. Gaviria está de acuerdo con Maya en que, conforme a los estudios académicos más serios, la reforma no produjo realmente empleo en la calidad y la cantidad previstas por quienes la promovieron.

Sin embargo, según su parecer, la precariedad de los resultados de la reforma debe ser objeto de una discusión política en el Congreso, pero no de una decisión de inconstitucionalidad en la Corte, pues una cosa es el análisis jurídico de la constitucionalidad de una reforma legal, y otra, un debate político sobre su impacto práctico. Admitir que la Corte anule una ley porque no produjo los efectos esperados es, argumenta Gaviria, algo muy grave, pues no sólo genera inseguridad jurídica, sino que traslada a los jueces un poder decisorio de naturaleza eminentemente política.

El análisis de Gaviria es serio y a primera vista suena. Sin embargo, un examen más atento muestra que, desde el punto de vista jurídico, no es claro que el Procurador haya incurrido en un desliz. El resbalón constitucional pudo ser más bien de Gaviria, como trato de mostrarlo a continuación.

Gaviria tiene razón en que una cosa es la evaluación política de la conveniencia de una reforma, y otra, el estudio de su constitucionalidad, y que en general no corresponde a las Cortes evaluar los impactos de las leyes. Pero eso no significa que el análisis de los efectos prácticos de una reforma nunca tenga relevancia constitucional. En ciertos casos, el estudio de esos impactos es decisivo. Y eso sucede precisamente frente al debate sobre la constitucionalidad de la reforma laboral de 2002.

La razón es la siguiente: esa reforma no es una ley cualquiera, pues tiene la siguiente particularidad: disminuyó la protección legal del derecho constitucional al trabajo, pues recortó conquistas de los trabajadores colombianos. Por ejemplo, la reforma amplió la jornada diurna hasta las 10 de la noche, mientras que antes ésta iba únicamente hasta las 6. Por ende, debido a ese cambio, las personas que trabajan entre las 6 y las 10 de la noche dejaron de recibir el recargo por trabajo nocturno. Igualmente, la reforma redujo de 100 por ciento a 75 por ciento el recargo por festivos y dominicales; también disminuyó las indemnizaciones por despido en los contratos a término indefinido. Estos recortes afectaron especialmente a los trabajadores de bajos salarios, que eran quienes más se beneficiaban de esos recargos.

La pregunta que surge es entonces si una ley puede recortar garantías y derechos que los trabajadores habían conquistado anteriormente. Y la respuesta es en principio negativa, pues los tratados de derechos humanos relativos a derechos sociales ?como el derecho al trabajo? establecen el llamado principio de progresividad, según el cual, el deber del Estado es avanzar día a día para asegurar una satisfacción cada vez mayor de dichos derechos. Una consecuencia obvia de dicho principio, que también tiene en Colombia rango constitucional, es entonces la llamada prohibición de retroceso, según la cual los Estados no pueden disminuir el grado de protección ya alcanzado frente a un derecho social. Por ejemplo, si bien ningún tratado de derechos humanos obliga a los países a establecer la gratuidad de la educación universitaria, si un Estado consagró dicha gratuidad, no puede en principio eliminarla ulteriormente, pues violaría el principio de progresividad y su consecuencia natural, que es la prohibición de retroceso.

Las autoridades deben entonces comportarse frente a los derechos sociales como los títulos de ciertas películas de acción: ?retroceder nunca, rendirse jamás?. Y por ello la reforma de 2002 es cuestionable, pues parece violar la prohibición de retroceso, que es una obligación internacional y constitucional del Estado colombiano.

Ahora bien, es claro que la prohibición de retroceso no es absoluta, pues pueden existir crisis o transformaciones sociales que hagan necesario disminuir el grado de protección de un derecho. Por ende, los recortes a las conquistas sociales se presumen violatorios de los tratados de derechos humanos que Colombia ha ratificado y de la Constitución, pero pueden llegar a ser admisibles si existe una justificación adecuada para dicha restricción. Y esa justificación es usualmente que el recorte sea una medida necesaria y proporcionada para alcanzar objetivos particularmente importantes para la sociedad.

Vale la pena destacar que esa tesis acerca de la prohibición de retroceso o de regresividad no es un tropicalismo de la Corte Constitucional colombiana, sino que ha sido defendida por el Comité de Derechos Económicos y Sociales de Naciones Unidas, que es la máxima autoridad doctrinaria en la materia, y por otros tribunales, como lo explica un reciente libro editado por un conocido jurista argentino, experto en el tema. (Ver Christian Courtis. Ni un paso atrás. La prohibición deregresividad en materia de derechos sociales, Ed. Del Puerto/CEDAL/CELS,Buenos Aires, 2006).

En esas condiciones, el punto decisivo en el análisis de constitucionalidad de la reforma de 2002 es entonces si existe una justificación para esas medidas que implicaron recortes a conquistas históricas de los trabajadores colombianos. La Corte Constitucional, en la sentencia C-038 de 2004, admitió que la promoción del empleo podía ser dicha justificación. La sentencia declaró entonces la constitucionalidad de esa reforma, pues consideró que, a pesar de las polémicas que existían entre los propios economistas sobre la idoneidad de esas medidas para efectivamente generar puestos de trabajo de calidad, el Congreso había adoptado una tesis, discutible pero razonable, y que por ello debía ser respetada por la Corte.

Sin embargo, ¿qué sucede si después de unos años, la tesis económica y la política laboral adoptada por el Congreso se revelan ineficaces para promover los empleos de calidad que se habían prometido? La respuesta parece obvia: es perfectamente lógico concluir, como lo hace el Procurador, que la reforma se torna inconstitucional, por violar la prohibición de retroceso, pues representa un recorte de conquistas sociales de los trabajadores que carece de cualquier justificación, ya que no promovió el empleo.

Es más, la propia sentencia C-38 de 2004, al estudiar esa reforma en ese momento, tuvo en cuenta el tema y señaló que un elemento esencial para justificar la constitucionalidad de la reforma fue que la propia ley asumió que esas políticas debían ser revisadas unos años después para determinar si habían o no producido los efectos esperados. Es entonces razonable concluir que si transcurrido dicho plazo aparece que las reformas no tuvieron el esperado impacto positivo en el empleo y el Congreso no cumple su promesa de revisar las medidas, entonces el balón queda nuevamente en la cancha del juez constitucional. Corresponde a la Corte examinar si ante la nueva evidencia empírica, la reforma violó o no la prohibición de retroceso. Y la conclusión del Procurador se debería imponer: si la reforma no logró promover el empleo, entonces resulta inconstitucional.

Todo indica entonces que el desliz constitucional no fue precisamente del Procurador?