La Corte Constitucional realizó una audiencia pública el jueves 12 de abril decisiva para el futuro de las consultas populares sobre minería e hidrocarburos en el país. La alta Corte está estudiando una tutela que interpuso la empresa Mansarovar Energy Colombia, para dejar sin piso la consulta popular que Cumaral, Meta, realizó para preguntarles a sus habitantes si estaban de acuerdo o no con actividades de explotación, producción, transporte y comercialización de hidrocarburos en el municipio. La mayoría dijo que “no” y la empresa respondió con una tutela, asegurando que el mecanismo de la consulta popular no era viable.

Nuestra investigadora Diana Rodríguez, directora de la línea de Justicia Ambiental, intervino en defensa de la consulta popular y aseguró, enfáticamente, que los municipios “son competentes para decidir sobre las actividades que se realizan en su territorio, en especial actividades de gran impacto como la minería y el petróleo, porque también son dueños del subsuelo”. Y, por esto, “sí es legal y constitucional que los municipios convoquen consultas populares sobre minería e hidrocarburos”.

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Aquí los principales argumento de nuestra intenvención:

1) Consideramos que esta tutela no es procedente, por lo que no es necesario proceder a un examen de fondo de los cargos presentados en ella. Consideramos que el accionante no acreditó el cumplimiento de dos causales generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales: (i) no agotó todos los medios de defensa judicial; y (ii) no identificó razonablemente los hechos generadores de la vulneración y los derechos fundamentales vulnerados.

La Corte ha establecido que la tutela resulta improcedente cuando se usa para revivir etapas procesales en donde, por negligencia, descuido o distracción de las partes, se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Así, para acudir a la acción de tutela, el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pues una falta injustificada de esta diligencia impide la procedencia de la acción. Mansarovar Energy Colombia Ltd. no utilizó todos los medios de defensa judicial previstos en el ordenamiento ni actuó con diligencia para la defensa sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados.

Según consta en la acción de tutela, las irregularidades a las que el accionante atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales tuvieron lugar desde el momento en que el Alcalde de Cumaral inició el trámite de la consulta y no a partir de la sentencia que ataca mediante esta acción. Por ende, Mansarovar Energy Colombia Ltd. tuvo una oportunidad procesal para poner de presente estas presuntas vulneraciones ante el Tribunal Administrativo del Meta en el período de 10 días de fijación en lista que ordena el artículo 21 de la Ley 1757 de 2015. El Tribunal Administrativo del Meta abrió el período de fijación en lista el 12 de diciembre de 2016, pero debido a la vacancia judicial, este período fue suspendido hasta el 11 de enero de 2017, fecha en que comenzó dicho término. Este período finalizó el 24 de enero de 2017. Mansarovar Energy Colombia Ltd., por su parte, preparó y radicó una intervención el 6 de febrero de 2017, 13 días después de vencido el término.

En virtud de lo anterior, consideramos que esta tutela es improcedente porque desconoce el principio de subsidiariedad. Al presentar esta acción de tutela, el accionante no está utilizando dicho amparo como un recurso subsidiario, ante la ausencia de algún medio de defensa judicial para proteger sus derechos fundamentales. Por el contrario, Mansarovar Energy Colombia Ltd. pretende, mediante esta acción, remediar la preclusión de las oportunidades procesales que tenía a su disposición y que no utilizó por una mera falta de diligencia. Si la Corte llega proceder a un análisis de fondo, corremos el riesgo de tener una sentencia de unificación con una tutela que es improcedente.

2) Si bien consideramos que la tutela no es procedente y, por ende, que la Corte no tiene por qué entrar a hacer un estudio de fondo del caso, aprovechamos esta audiencia para abordar dos problemas jurídicos que se derivan no solo del caso que hoy nos convoca, sino en general, de las consultas populares sobre minería y petróleo.

El primer problema jurídico que la Corte debe responder es: ¿son competentes los municipios para decir sí o no a la realización de actividades de minería y petróleos en su territorio? La respuesta a este problema jurídico es Sí, de acuerdo con el principio de autonomía territorial, las competencias que la constitución le asigna a estas entidades, la propiedad de los recursos del subsuelo por parte del estado y los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, los municipios si son competentes para pronunciarse sobre estos temas.

Lo primero que la Corte debe tener en cuenta al abordar este problema jurídico es el principio de autonomía territorial contenido en el artículo 1º de la Constitución Política[1]. Este principio tiene un núcleo básico que debe respetarse y garantizarse, y que está compuesto por las siguientes prerrogativas de las entidades territoriales (art. 287 CP): (i) el derecho a gobernarse por autoridades propias; (ii) el derecho a ejercer las competencias que le correspondan, (iii) el derecho a administrar los recursos y a establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y (iv) el derecho a participar en las rentas nacionales.

Ahora, dentro de las competencias que la Constitución le asigna a los municipios, que hacen parte de ese núcleo básico de la autonomía que debe respetarse, está la de ordenar el desarrollo de su territorio (art. 311 CP), la de reglamentar los usos del suelo (313.7) y la de dictar las normas necesarias para la control, preservación y defensa del patrimonio ecológico (art. 313.9). Estas funciones, en especial la de reglamentar los usos del suelo, tienen una especial relevancia pues son funciones que afectan aspectos axiales de la vida en comunidad y determinan el modelo de desarrollo y por consiguiente las condiciones de vida en aspectos económicos, sociales, cultuales, entre otros.[2]

Estas competencias implican, necesariamente, que los municipios puedan decidir sobre las actividades que se realizan en su territorio, en especial, actividades de gran impacto como la minería. Quitarle a los municipios la posibilidad de decir si o no, implica una vulneración a ese núcleo esencial de la autonomía territorial pues, como lo constató la Corte en la sentencia C-273 de 2016, dicha posición conlleva a una afectación directa y definitiva de la competencia de las autoridades territoriales para llevar a cabo el ordenamiento de su respectivo territorio. Esta posición es la que ha desarrollado la Corte en sentencia como la C-123/14, la C-035/16 y la T-445 de 2016, entre otras.

3) Es cierto que la regulación y reglamentación de las actividades relacionadas con los recursos del subsuelo no corresponde ni debería corresponder únicamente a los municipios. No en vano, en los artículos 332 y 334 se le atribuye al estado la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no renovables y la competencia para intervenir en las decisiones relativas a su explotación. Aquí debe hacerse una aclaración necesaria, que consiste en diferenciar entre el concepto de estado y el concepto de nación.

Al pasar del modelo centralista, fundamentando en la soberanía nacional, que inspiraba la Constitución de 1886 al modelo constitucional actual, que se encuentra edificado en la soberanía popular , la democracia participativa, la descentralización y autonomía de las entidades territoriales, se decidió cambiar la propiedad de estos bienes de la Nación al Estado, que incluye a la nación pero también al conjunto de entidades territoriales. Este cambio tiene una finalidad especifica, pues busca evitar tanto la centralización como la distribución inequitativa de los beneficios derivados de su explotación. En esa medida, los municipios, al ser también propietarios de los recursos del subsuelo, deben poder decidir sobre la explotación de los mismos.

Sin embargo, es claro que frente las actividades de minería e hidrocarburos existen competencias concurrentes que deben armonizarse de acuerdo con los principios constitucionales previstos para ello. En virtud de esta concurrencia, que tiene fundamento también en el principio de estado unitario, la Nación conserva la competencia para regular de forma general dichas actividades, establecer criterios unificados sobre sus procedimientos y requisitos, definir cómo debe ser el pago de regalías, cuándo se debe solicitar la licencia ambiental y los requisitos para ello, y así, en general, dar los lineamientos básicos y generales para el desarrollo de la actividad. Los municipios, por su parte, deben poder decidir si, de acuerdo con esos lineamientos y con la reglamentación que deben hacer de los usos del suelo y el desarrollo planificado para su territorio, están o no de acuerdo con la realización de dichas actividades. Este modelo de gestión colectiva del ordenamiento territorial y de los recursos naturales cumple con los principios previstos en la constitución para lograr un balance entre unidad y autonomía.

Así, reconocer que los municipios pueden decir sobre la explotación de los recursos del subsuelo en su territorio es una forma de garantizar la aplicación del principio de concurrencia, que, como ha dicho la Corte, implica que la actividad del estado debe cumplirse con la participación de los distintos niveles de la administración. En cambio, si se desconoce la competencia municipal para decidir sobre estos asuntos, se estaría excluyendo a una entidad que en razón de sus competencias constitucionales está llamada a participar. Es decir, se estaría contrariando el principio de concurrencia.

4) El diseño constitucional también garantiza la aplicación del principio de coordinación. Este principio parte del reconocimiento de que hay competencias concurrentes e impone que su ejercicio se haga de manera armónica. Así, por ejemplo, hecho de que un municipio se oponga a la realización de este tipo de actividades no bloquea ni obstaculiza la competencia que tiene la nación para regular de forma integral la actividad. En los casos en los que la actividad sea permitida, entran a jugar las competencia y regulaciones que desde la nación se proponen. En cambio, si se autoriza una de estas actividades en un municipio en donde los usos del suelo no lo permiten, si se podría generar una actuación descoordinada por parte del Estado (como ha venido pasando en casos como el de Cajamarca, Piedras y otros).

5) Finalmente, este diseño constitucional también garantiza la aplicación del principio de subsidiariedad, en virtud del cual la intervención del estado debe hacerse en el nivel más próximo al ciudadano. Son las autoridades territoriales quienes mejor conocen los territorios y quienes mejor representan a los ciudadanos de estos municipios. Por ello, deben ser ellas las llamadas a decidir sobre un asunto que afecta de forma significativas aspectos axiales de la vida municipal. En síntesis, de acuerdo con el diseño constitucional, los municipios son competentes para decir si o no a las actividades de minería e hidrocarburos en su territorio.

6) El último problema jurídico al que nos enfrentamos es específicamente si es legal y constitucional que los municipios convoquen consultas populares sobre minería e hidrocarburos. Consideramos que sí es constitucional por cuatro razones.

En primer lugar, porque la consulta popular del nivel municipal para temas mineros, y otros afines como los hidrocarburos, se encuentra explícitamente prevista en el artículo 33 de la Ley 136/94. El artículo 33 prevé de forma clara que “[c]uando el desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un municipio, se deberá realizar una consulta popular de conformidad con la Ley. La responsabilidad de estas consultas estará a cargo del respectivo municipio” En esa medida, este artículo es claro en decir que ante el eventual desarrollo de proyectos mineros, u otros como los de hidrocarburos, que amenacen con crear un cambio significativo en el uso del suelo y que transformen las actividades tradicionales de un municipio, se deberá realizar una consulta popular. Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado ha reconocido ampliamente que las actividades mineras crean impactos sobre los usos del suelo[3]. Pero además, el artículo es claro en establecer que no es meramente facultativo hacer la consulta, sino en decir que es obligatorio. Y por último, le otorga la competencia de realizar dichas consultas populares a los municipios.

Si bien este artículo es lo suficientemente claro por sí solo para demostrar la legalidad de las consultas populares, la segunda razón por la que las consultas son constitucionales es que las materias de la consulta popular previstas en el artículo 33, se encuentran dentro del halo de competencias constitucionales de los municipios, que ya vimos en el segundo problema jurídico, y que en síntesis son: la facultad de ordenar el desarrollo de su territorio (art. 311), reglamentar los usos del suelo (art. 313.7), y proteger el patrimonio ecológico (art. 313.9).

La tercera razón es que la consulta popular en temas mineros desarrolla y materializa no solo uno de los fines del Estado que es “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan” (art 2), sino la obligación constitucional contenida en el artículo 79 según la cual la ley debe garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar el medio ambiente.

7) Por último, estas consultas populares son constitucionales puesto que la jurisprudencia de la Corte ha sido clara en establecer que las decisiones sobre minería deben contar con la participación activa y eficaz de los municipios, y la consulta popular es una forma de materializar dicha participación.

[1] Articulo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

[2] Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014, MP. Alberto Rojas Ríos.

[7] Véase, entre otras, Sentencia C-123/2014 que dice ““(…) para la Sala no existe duda del gran impacto que la actividad minera puede tener en la función de ordenamiento del territorio y, adicionalmente, en la reglamentación que los usos del suelo por parte de los concejos distritales y municipales.”