El actual estado de cosas inconstitucional (ECI) declarado en 2013 por la Corte Constitucional, atendiendo a la grave situación penitenciaciara y carcelaria en Colombia, exige un análisis detallado de todas la decisiones y circunstancias que la rodean. Para enfrentar esta situación, es necesario poner en marcha un plan para superar la masiva violación de derechos humanos de la población privada de la libertad. En otras palabras, se requiere un ejercicio serio de evaluación de la política críminal del Estado que identifique sus aciertos y problemas.

Una política pública no evaluada produce graves efectos en una democracia. Por un lado, impide a la ciudadanía conocer el nivel de desempeño de las soluciones que proponen sus representantes o, dicho de otro modo, no permite valorar objetivamente la capacidad de los políticos para solucionar problemas públicos. Por otra parte, imposibilita al Estado tomar decisiones informadas para orientar de manera eficiente el gasto público o redireccionar sus estrategias para enfrentar los problemas cuando estos no se solucionan a costos razonables.

Aunque el Estado colombiano tiene la obligación constitucional de adoptar decisiones racionales en la elaboración de políticas, donde la evaluación de gestión y resultados juega un papel fundamental, tanto la producción como el uso de la evidencia disponible para la toma de decisiones en política criminal es casi nula. La omisión de esta obligación constitucional puede verse en dos ejemplos:

En primer lugar, los proyectos de ley en materia penal que realizan un análisis empirico de los efectos que podrían generar o empeorar la crisis carcelaria son escasos. Un ejemplo de buena práctica en este sentido puede verse en la exposición de motivos del proyecto de ley jubileo, que expone con claridad los efectos que esta política tendría para ayudar a superar el ECI y reducir el hacinamiento.

La exigencia de un análisis empírico previo de los efectos debe ser un requisito mínimo de toda propuesta de reforma a la política criminal, si es que deseamos seguir siendo un Estado constitucional respetuoso de los derechos humanos.

Otro ejemplo puede verse reflejado en la estrategia del Gobierno para disminuir y evitar el hacinamiento carcelario a través de la construcción de nuevos cupos. Esta propuesta, sin embargo, desconoce que el aumento desmedido y sistemático de las penas, la creación de nuevos delitos y la disminución de la implementación de medidas alternativas al encarcelamiento, entre otros factores, ha generado un aumento de la población carcelaria a tasas que "hacen inocuos todos los esfuerzos de inversión dirigidos a la construcción y adecuación de nuevos centros de reclusión". Asì,   como lo indican las proyecciones, si la tendencia de crecimiento en la población privada de la libertad se mantiene, "a pesar de la creación de nuevos cupos, la tasa de hacinamiento podría pasar de un 52,9% a un 77,25% en 2019".  (CONPES 3828 de 2015. Pp. 15)

En efecto, desde el año 2000, el número de reformas penales en el Congreso ha aumentado considerablemente (ver gráfica al final), reformas que han estado enfocadas en el aumento de penas, creación de nuevos delitos, ampliación de los elementos de algunos delitos y eliminación de beneficios penales. Varias de estas modificaciones penales han sido resultado de la reacción por parte del legislativo frente a problemas de coyuntura específicos.

Por ejemplo, en el año 2009 hubo una gran movilización y cubrimiento mediático en contra de los conductores en estado de embriaguez que terminó con la expedición de la Ley 1326 de 2009, la cual aumentaba la pena a quienes de forma culposa le quitaran la vida a otros por accidentes cometidos durante la conducción bajo estado de embriaguez. Luego, en el 2013, el caso de un joven que conduciendo ebrio le quitó la vida a dos personas e hirió a una más, motivó la expedición de una nueva ley que volvía a endurecer las penas en casos de conductores ebrios. De igual forma, otras normas como la ley Natalia Ponce - 1773 de 2016 - por la cual se aumentó la pena por ataques con ácido, son ejemplo de cómo el Congreso ha reaccionado punitivamente frente a asuntos de coyuntura.

A pesar de esto, la eficacia del endurecimiento punitivo en la prevención de nuevos hechos delictivos ha sido poca. Varios medios de comunicación han reportado cómo tiempo después de aprobados dichos proyectos, la violencia contra las mujeres no ha disminuido , los ataques con ácido no han cesado , y se siguen presentando accidentes por culpa de conductores en estado de embriaguez . Al respecto, ya diversos estudios empíricos en otros países han evidenciado las dudas teóricas y metodológicas sobre la efectividad de las penas severas en la disuasión de futuras conductas delictivas. Justamente, el Consejo Superior de Política Criminal en su análisis sobre cuatro proyectos de ley de intervención sobre las agresiones sexuales que afectan a los niños, niñas y adolescentes en Colombia , usando dichos estudios sostuvo que no hay una confianza absoluta en los efectos disuasorios que pueden tener las penas graves, dado que las razones que tiene una persona para cometer un delito no dependen exclusivamente del miedo o la amenaza de una sanción penal, sino que existen otros factores como la sensación de inseguridad, la percepción del funcionamiento del sistema judicial, la experiencia previa en la comisión de un delito, entre otros.

Pero la falta de fundamento empírico no es el único problema derivado de una política criminal reactiva. Una investigación, apoyada por el OPC, sobre la proporcionalidad de las penas en la legislación colombiana muestra cómo esa reactividad penal frente a casos mediáticos termina por asignarle penas más severas a delitos que son menos graves que otros con menores penas. Ejemplo de esto es la Ley 1257 de 2008 que, en respuesta al cubrimiento en medios de hechos de violencia contra las mujeres, estableció una pena mayor para el delito de "inducción" a la prostitución - un mínimo de 10 y un máximo 22 años - que frente al delito de "constreñimiento" a la prostitución - con un mínimo de 9 años y un máximo de 13 años. Esto carece de sentido en cuanto a que la pena por obligar, incluso por medio de la violencia, a alguien a prostituirse debería ser mayor que cuando se engaña o persuade a la persona para que se dedique a la prostitución.

Otro ejemplo más reciente es el proyecto de ley sobre "vandalismo en la protesta" que se discute en el Congreso, el cual, en respuesta a las movilizaciones estudiantiles masivas de finales de 2018 , busca penalizar con 4 a 8 años de cárcel a quienes en el marco de una protesta dañen, atenten o destruyan bienes públicos o privados, así como a quienes atenten contra la integridad física de los miembros de la fuerza pública. Este tipo de iniciativas reactivas no solo ponen en riesgo el ejercicio legítimo de derechos fundamentales como el de la protesta, sino que también carecen de proporcionalidad y coherencia normativa. Ambas conductas descritas en el proyecto ya se encuentran sancionadas actualmente en el Código Penal bajo los delitos de "daño en bien ajeno" y "violencia contra servidor público", teniendo en el primer caso una pena de 16 a 90 meses de prisión - un aproximado de 1 año y medio a 7 años y medio de prisión - lo que supone un aumento punitivo frente a una misma conducta, solo por el hecho de haberse cometido en el marco de una manifestación.

En este punto, podría decirse que la reacción de los congresistas a las coyunturas mediáticas hace parte de su trabajo como representantes y que el problema de una política criminal populista es la consecuencia lógica de lo que piden los ciudadanos. No se puede negar que las políticas "de garrote" han adquirido una importancia creciente en los últimos años en América Latina, pero muchas de estas han sido promovidas por políticos y grupos que dicen hablar en el nombre "de la gente" como lo menciona John Pratt , uno de los autores más destacados en temas de populismo penal. Es decir, ciertos políticos, con propósitos electorales, son los que presentan el endurecimiento de penas como solución a los problemas de seguridad, apelando a una "voluntad popular" a la cual no han consultado ni han incluido en la construcción de la propuesta.

De hecho, estudios como los de David Green han sido relevantes para distinguir entre la mera opinión pública irreflexiva que se tiene sobre política penal y lo que él denomina "juicios públicos", que constituyen juicios informados resultado de contextos sociales con amplia deliberación pública. Así mismo, otras investigaciones muestran que la supuesta correlación entre opinión pública y maximalismo penal no se verifica o incluso se revierte bajo ambientes apropiados de deliberación. Es decir, que cuando existe una amplia discusión pública sobre asuntos penales, sin presiones mediáticas o de política electoral, las personas no siempre llegan a la conclusión de que deben aumentarse penas o crear nuevos delitos. Un ejercicio deliberativo como este se dio en Irlanda, en donde una "Asamblea de Ciudadanos" reunió en el 2016 a 99 ciudadanos elegidos aleatoriamente - estratificados por región, edad, género y clase social - para discutir la conveniencia de un referendo para derogar la prohibición del aborto contenida en la octava enmienda. Después de 5 fines de semana de deliberación, en donde escucharon las distintas posiciones de expertos médicos, organizaciones civiles a favor y en contra del aborto, y los distintos testimonios de mujeres que sufrieron crisis emocionales y físicas durante su embarazo, la asamblea, contra todo pronóstico, recomendó someter a votación la derogatoria de la prohibición.

Así, el Congreso colombiano tiene hoy la obligación de abandonar una política criminal reactiva e ineficiente y de no responder a los problemas de seguridad mediante un aumento indiscriminado de penas. Pero esto no supone la exclusión de la ciudadanía del debate sobre el castigo penal, sino un llamado a la discusión racional y argumentada sobre el mismo. Como afirma el autor argentino Roberto Gargarella, "el elitismo penal invoca los intereses de ciudadanos a los que nunca escuchan, mientras que el populismo penal invoca la voluntad de un pueblo al que nunca convoca"

Aunque la evidencia está disponible desde el año 2015, el Estado sigue empeñado en acompañar la estrategia de nuevos cupos carcelarios con proyectos de ley que promueven el aumento de penas y la creación nuevos de delitos, los que en su mayoría no consideran al impacto que puede tener sobre el hacinamiento en las cárceles del país. Estos proyectos de ley neutralizan cualquier efecto positivo que pudiese tener la medida de expansión de cupos y en su lugar profundiza el ECI. La situación se agrava si consideramos que este conjunto de políticas no solo no produce efectos positivos, sino que además requiere de un gran esfuerzo, en materia de inversión pública, para la implementación de los nuevos cupos carcelarios.

La racionalización del gasto a partir de la toma de decisiones de política basadas en evidencia es una necesidad imperiosa en una democracia, donde las soluciones a los problemas públicos son financiadas con recursos del erario, y no deben obedecer al capricho de sus gobernantes sino a criterios objetivos sujetos a verificación, evaluación y control ciudadano. Para ayudar a que esto ocurra, es necesaria la participación activa de instituciones como el Departamento Nacional de Planeación, quien debe evaluar la política criminal y brindar evidencia que los tomadores de decisiones deben usar en la elaboración de las políticas públicas. De esta manera la ciudadanía tendría elementos objetivos para juzgar de manera informada los resultados de las medidas que proponen los gobernantes.