Los militares son hasta el momento los vencedores en una guerra jurídica imaginaria que genera riesgos para la población civil y el post–conflicto. Los intentos por asegurar la independencia e imparcialidad de la justicia militar resultan insuficientes para conjurar estos riesgos.

Un origen viciado

El proyecto de Ley Estatutaria que esta semana pasó a revisión por la Corte Constitucional establece las reglas para investigar, acusar y juzgar a los miembros de la Fuerza Pública, en desarrollo de la reforma constitucional aprobada el año pasado, mediante la cual se amplió el fuero penal militar. El texto de conciliación fue aprobado por el Senado y por la Cámara de Representantes.

Tanto la reforma constitucional como el proyecto de Ley Estatutaria fueron producto del malestar de los militares ante lo que percibían como una guerra jurídica en su contra. Juicios notorios prendieron las alarmas de los militares, como el adelantado en contra del coronel retirado Plazas Vega por las desapariciones forzadas durante la retoma del Palacio de Justicia en 1985, así como el aumento considerable de militares procesados por la justicia ordinaria entre 2002 y 2008, debido al escándalo de los falsos positivos.

Los militares podían tener razón en reclamar mayor claridad frente a las reglas jurídicas con las cuales debían juzgarse los actos cometidos por la Fuerza Pública. Pero si se hubiera tratado de un asunto de seguridad jurídica, habría podido resolverse mediante un estatuto que definiera las reglas de uso del derecho internacional humanitario (DIH) en estos casos y la creación de una rama especializada en DIH dentro de la justicia ordinaria.

Sin embargo, con la reforma constitucional se optó por ampliar el fuero militar en dos direcciones:

· la reducción de la lista de delitos de competencia de la justicia ordinaria, de tal modo que algunas violaciones de los derechos humanos y el DIH pasaron a la competencia de la justicia militar: las detenciones ilegales, la toma de rehenes, los tratos inhumanos y degradantes y ciertos homicidios cometidos en contra de la población civil;

· la creación de un sistema procesal que dificulta que los casos que sí son competencia de la justicia ordinaria lleguen a su conocimiento: los crímenes de lesa humanidad, el genocidio, la desaparición forzada, la violencia sexual, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, el desplazamiento forzado.

El proyecto de Ley Estatutaria que desarrolla esta reforma intenta contrarrestar algunos de los riesgos de esta ampliación del fuero militar, estableciendo ciertas garantías para asegurar la independencia y la imparcialidad de la justicia penal militar.

Por ejemplo, se separa la justicia militar de la cadena de mando y se fija un sistema donde la selección de los magistrados de los tribunales de garantías queda a cargo de las Altas Cortes de la justicia ordinaria.

El proyecto también establece reglas de uso del DIH y su alcance en la determinación de la responsabilidad penal de los militares. Sin embargo, estas reglas pueden acabar favoreciendo el uso impune de la fuerza letal en contra de civiles ajenos al conflicto, pues carecen de la precisión necesaria para evitar ataques erróneos y arbitrarios y, en su lugar, tienden a resguardar a los militares que participaron en tales ataques.

Lo anterior se explica en buena parte porque el objetivo primordial de las reformas es blindar a la Fuerza Pública frente a una guerra jurídica inexistente. Este origen viciado envenena el proyecto y hace que los esfuerzos para garantizar la independencia de la jurisdicción militar y para incorporar reglas del DIH resulten insuficientes para conjurar los riesgos de ampliar el fuero militar. En algunos aspectos, simplemente se empeora la situación.

Cuatro peligros para los civiles

El proyecto de ley, que deberá ser revisado por la Corte Constitucional antes de su entrada en vigor, contiene al menos cuatro grandes peligros:

· El primero es que carece de la precisión necesaria para evitar que los civiles sean tratados como blancos legítimos.

El DIH no prohíbe el uso de la fuerza letal contra los civiles que participen directamente en las hostilidades, lo cual constituye una excepción al principio básico del DIH, que es la protección de la población civil. Como se trata de una excepción, debe sujetarse a criterios estrictos de aplicación e interpretarse de manera restrictiva. Sin embargo, el Proyecto de Ley no satisface plenamente estas condiciones.

Según este Proyecto, “por ‘participación directa en las hostilidades’ se entiende la realización de cualquier acto que cause directamente un daño a la población o bienes civiles o a la Fuerza Pública u otras instituciones del Estado, y que tenga un vínculo directo con las hostilidades, en apoyo de un grupo armado”.

Y agrega que “también participa directamente en las hostilidades quien realice actos que, inequívocamente, tengan la probabilidad de causar un daño a la población o bienes civiles, la Fuerza Pública u otras instituciones del Estado, en apoyo de un grupo armado” (artículo 11).

Esta definición es atemperada en un artículo posterior, donde se indica que no se podrá atacar a las personas por el solo hecho de manifestar públicamente su apoyo a los grupos armados o por conductas que no tienen un nexo causal directo con el daño a la Fuerza Pública, como la propaganda a favor de grupos armados (artículo 26). Sin embargo, esta restricción es insuficiente para evitar el uso ilegítimo de la fuerza letal en contra de civiles.

En efecto, brilla por su ausencia una regla que determine que en caso de duda acerca de si un civil constituye o no un blanco legítimo, el ataque debe suspenderse o cancelarse. Y en las guerras de nuestro tiempo, las zonas grises abundan. En su lugar, el Proyecto únicamente prevé que el ataque se suspenda o cancele si se advierte que el objetivo no es un blanco legítimo (artículo 25).

Dispone además que antes del ataque se “deberá hacer todo lo que sea factible para verificar que los blancos y objetivos que se proyecta atacar no son personas ni bienes civiles, ni gozan de protección especial” (artículo 24), pero acto seguido establece que “la factibilidad de las verificaciones se evaluará en concreto según la información y los medios disponibles por el miembro de la Fuerza Pública responsable de decidir el ataque, al momento de tomar la decisión” (artículo 25, parágrafo).

A esto se suma una regla según la cual en los procesos judiciales contra los miembros de la Fuerza Pública, los acusadores tendrán la carga de la prueba de que el sujeto atacado no era un blanco legítimo (artículo 39).

En otras palabras, en lugar de prever reglas exhaustivas para evitar ataques erróneos o arbitrarios contra la población civil, se establecen reglas para resguardar a los militares responsables de tales ataques.

· El segundo peligro es que los homicidios de civiles cometidos por las fuerzas militares serán en su mayoría juzgados por la justicia penal militar.

Solo se excluyen de su competencia aquellos que constituyan crímenes de lesa humanidad, es decir, que hayan sido cometidos como parte de un ataque sistemático o generalizado contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque, que configuren genocidio o que sean ejecuciones extrajudiciales.

Sin embargo, estos crímenes están restringidos por definición a muy pocas situaciones. Por ejemplo, según el Proyecto de Ley, la ejecución extrajudicial exige que la víctima haya estado “en poder del agente del Estado” y no haya intentado evadirse, o se la debe haber puesto previamente “en estado de indefensión” o “bajo engaño”.

En estas condiciones, un caso como el de la masacre de Santo Domingo — por el cual el Estado fue condenado en la Corte Interamericana — sería hoy conocido por la justicia militar y no por la justicia ordinaria.

· El tercer peligro tiene que ver con los procesos actuales por los falsos positivos.

Tal como advirtió el director de Human Rights Watch, dado que el Proyecto de Ley define la ejecución extrajudicial como un nuevo delito en el Código Penal, los procesados por los falsos positivos podrían alegar que no pueden ser juzgados por un delito que no existía en el momento de los hechos y por tanto podrían solicitar que sus casos se trasladen a la justicia militar. Aunque los defensores de la reforma y el propio Fiscal General han advertido que estos casos permanecerán en la justicia ordinaria, el riesgo existe.

· Finalmente, el cuarto peligro es establecer un sistema procesal que dificulta la actuación de la justicia ordinaria en los casos que son de su competencia.

Como la regla general que establece el proyecto de Ley es que las infracciones al DIH sean conocidas por la justicia militar, quien primero llegará a verificar el lugar de los hechos es la policía judicial militar. Este momento es definitivo, pues se recogen –o dejan de recoger– las primeras evidencias y se construyen las primeras hipótesis para dirigir la investigación.

En algunos casos, una Comisión Técnica de Coordinación, que está conformada por tres civiles y tres militares, podrá constatar los hechos de las operaciones militares. En tales eventos, la Comisión rendirá un informe que debe contener una recomendación preliminar sobre la autoridad competente para llevar el caso.

Sin embargo, esta Comisión solo procederá a solicitud del Fiscal General de la Nación, el Fiscal General Penal Militar y Policial o el Procurador General de la Nación. Ni la Defensoría del Pueblo, ni los afectados por la operación militar pueden solicitar la verificación de los hechos por parte de dicha Comisión.

Bajo este diseño se corre el riesgo de que el fuero militar se amplíe de facto, pues las posibilidades de controlar esa primera parte de la investigación son muy limitadas.

Post–conflicto y militares en justicia transicional

En caso de que las actuales negociaciones con las FARC culminen en un acuerdo exitoso que conduzca también a la desmovilización del ELN, la reforma al fuero militar genera otros dos grandes problemas:

· El primero tiene que ver con las reglas de uso del DIH en un contexto de post–conflicto.

El Proyecto de Ley abre la puerta para utilizar la fuerza letal en contra de los reductos de los grupos armados que se desmovilicen, así como de otras bandas criminales “que tengan una organización y un mando que ejerce liderazgo o dirección sobre sus miembros, que le permitan usar la violencia contra la población civil, bienes civiles o la Fuerza Pública, en áreas del territorio nacional” en un nivel de intensidad tal que “supere la que suponen los disturbios y tensiones interiores, y requiera la acción armada de las Fuerzas Militares” (artículo 8).

A partir de la reforma, el escenario del post-conflicto se sigue vislumbrando como un escenario de guerra.

· El segundo tiene que ver con la eventual inclusión de los militares en mecanismos de justicia transicional.

Aunque existen razones poderosas para tener reparos frente a esta posibilidad, ya han comenzado a elevarse reclamos en este sentido. Por ejemplo, hace un par de semanas, algunos detenidos por falsos positivos pidieron ser tenidos en cuenta en los mecanismos que eventualmente se establezcan para afrontar la situación jurídica de los guerrilleros que se desmovilicen.

La reducción de los estándares punitivos en contextos transicionales se justifica primordialmente en tanto es un incentivo para la dejación de las armas y el desmonte definitivo de las estructuras armadas ilegales.

En este sentido, la participación de los militares en un proceso de justicia transicional tendría que estar sujeta a la rendición de cuentas por parte de las fuerzas militares y a contribuciones efectivas en materia de verdad y de garantías de no repetición.

Sin embargo, la reforma al fuero militar apunta precisamente en la dirección contraria…