Con ciertas dificultades de quórum, la Corte Suprema de Justicia acaba de llenar la vacante de uno de los cargos más poderosos de la institucionalidad colombiana:  El Fiscal General de la Nación. La institución cuenta con más de 22,000 empleados, un presupuesto de más de un billón de dólares y el monopolio y orientación de todas las investigaciones penales; es decir el músculo y la fuerza para investigar y condenar a cualquier ciudadano.

La elección del ternado Francisco Barbosa ha generado dudas ante (i) su estrecha amistad con el Presidente Iván Duque, lo que cuestiona su independencia; (ii) su incoherencia, puesto que defendió con ahínco un tema  crucial en Colombia, como es la Jurisdicción Especial para la Paz, para luego criticarla duramente al entrar al gobierno Duque; (iii) sus pobres resultados como consejero presidencial en Derechos Humanos y Relaciones Internacionales; y (iv) su falta de experticia en el área del derecho penal. A esto se suma la opacidad del proceso en el que fuera ternado y elegido Barbosa, pues el gobierno Duque derogó la norma que exigía convocatoria pública y participación ciudadana en la conformación de la terna e impuso su criterio presidencial único.

Comencemos por analizar el proceso de elección. El Decreto 450 de 2016 establecía una convocatoria pública y una publicación de la lista de candidatos a Fiscal, abierta a comentarios de la ciudadanía. Además, el Presidente se obligaba a divulgar la terna seleccionada antes de enviarla a la Corte Suprema.  El decreto representaba un avance democrático significativo pues materializaba en una norma jurídica prácticas de transparencia y visibilidad pública de nominación de altos funcionarios del Estado, a la vez que permitía que el Presidente incluyera sus propios candidatos.  Estas reglas de publicidad, pluralismo y acceso, impulsaban, con voluntad política, un proceso de nominación de este altísimo funcionario, realmente de cara al país (1).

Sin embargo, el presidente Duque prefirió retroceder en la democracia y volver más opaco el procedimiento mediante el Decreto 1163 de 2019 que derogó, bajo una probable falsa motivación, el decreto anterior (2).  La Presidencia alegó que la Constitución Política le exigía decidir discrecionalmente los candidatos de la terna y cualquier participación de la ciudadanía era entonces inconstitucional, por lo que el decreto que le antecedía debía ser eliminado del mundo jurídico. ¡Habráse visto!  Los estándares de publicidad y participación ciudadana pregonados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y por Naciones Unidas, y sistematizados por DPLF con el fin de fijar lineamientos para la elección de esta alta autoridad no le sirven a nuestro presidente.  Duque no puede hacer transparente el proceso de elección de Fiscal General porque considera que se afecta su discrecionalidad.

La conducta presidencial es a todas luces antidemocrática y confunde la discrecionalidad con la arbitrariedad. La discrecionalidad del Presidente no se afecta porque abra a concurso a terceros, pues el Presidente guarda la opción de incluir en la lista los nombres que estime convenientes. Considerar que la participación ciudadana impide la libertad presidencial, es casi como decir que no se puede reglamentar un procedimiento para hacerlo más democrático y participativo. Así, por ejemplo, lo hizo el Reglamento General de la Corte Suprema que en su artículo 10-3 habilita a la Sala Plena a celebrar audiencias para escuchar a los integrantes de la terna. Es decir, agrega un paso más al procedimiento, así sea contingente u opcional, para integrar un proceso más completo y exhaustivo. Considerarlo atentatorio de la libertad de la Corte Suprema sería desconocer el valor de la participación ciudadana, desarrollado desde el artículo 1 de la Constitución Política.

Pero sigamos con el examen de los atributos del elegido. La estrecha amistad entre el Presidente y el nuevo Fiscal no es una inhabilidad manifiesta, pero es una mala señal. Claro que el Presidente no va a ternar a enemigos suyos para que ejerzan el monopolio de la acción penal, pero la cercanía de Barbosa como asesor presidencial en Derechos Humanos y Relaciones Internacionales, desde que fuera elegido el presidente y hasta la elección del nuevo Fiscal, no permitirá a la ciudadanía confiar en que dicho Fiscal va a ser independiente, especialmente cuando una causa penal de interés del presidente llegue a sus manos que ahora saben más a político que a jurista. Especialmente, porque en Colombia el Fiscal no es parte del gobierno, sino de la rama judicial y por definición constitucional, debe ser independiente y autónomo.

La incoherencia frente a la Jurisdicción Especial de Paz y los Acuerdos de Paz entre el expresidente Santos y las FARC es un tema esencial en el caso colombiano.  El anterior Fiscal General se declaró en contra de muchas de las medidas de implementación del proceso de paz, negó el acceso a información necesaria e incluso llegó a desacatar una decisión de la Jurisdicción Especial de Paz, por lo cual terminó renunciando y propiciando desinstitucionalización.  En el caso de Barbosa, a pesar de haber defendido los mencionados acuerdos en diferentes oportunidades, una vez cambió el gobierno, cambió la posición del ahora Fiscal.  ¿Podemos confiar de la estabilidad de sus argumentos y posiciones?

Pero no olvidemos que el cargo de Fiscal requiere conocimiento y experticia en el derecho penal y competencias en los diversos aspectos de la investigación criminal, así como conocimiento de los desafíos del sistema penal acusatorio.  Si bien Barbosa tiene competencias en derecho internacional de los derechos humanos, pues trabajó unos meses como fiscal especializado en la materia, no ofrece las garantías que un funcionario de esta talla amerita.(LA) FISCAL O PROCURA

Resta terminar con sus pobres resultados en la gestión como consejero presidencial en Derechos Humanos y Relaciones Internacionales, de los que resaltan sus errores en las cifras sobre asesinatos de líderes sociales, bien porque no comprende la información que debe orientar la política criminal o bien porque actúa de mala fe.  Ambos hechos son negativos referentes para cualquier Fiscal General.

¡Ojalá que lo que empezó mal termine bien, el poder y la ambición no se le suban a la cabeza a este funcionario, desarrolle coherencia e independencia y Colombia no quede nuevamente castigada con un Fiscal que tenga que abandonar el cargo a la mitad del camino!

(1) Hernández Andrés y Newman Vivian en Presidencia:  marcha atrás en la transparencia. Destápate. Revista de la Alianza más información más derechos. Página 14.

(2) El 29 de julio de 2019, en Dejusticia presentamos una acción de nulidad contra el decreto 1163 de 2019 por falsa motivación, demanda que aún no ha sido fallada por el Consejo de Estado.