El nuevo Código de Procedimiento Penal, aprobado este año y que desarrolla la reforma constitucional a la Fiscalía de finales de 2002, pretende introducir cambios drásticos en la justicia. Sus promotores lo defienden como un paso decisivo para lograr un proceso penal eficiente y garantista. Pero no todo el mundo está de acuerdo. Algunos creen que el código realmente no va a implicar verdaderos cambios y que se va a quedar en letra muerta, como tantas otras reformas. Otros, aún más críticos, pronostican el desastre, porque la reforma sería muy mala o el sistema judicial no estaría preparado para semejante desafío.

¿Quién tiene razón? No es fácil decirlo, porque la reforma es profunda; es imposible analizarla en pocas líneas. Y además es polémica porque parece bien orientada, pero tiene limitaciones y riesgos, y su puesta en marcha no será nada fácil.

La reforma busca corregir dos graves defectos del actual proceso penal: el excesivo poder de los fiscales y la falta de publicidad de los procesos.

Hoy los fiscales tienen facultades propias de los jueces, y por ello pueden, sin necesidad de la autorización de un juez independiente, capturar, detener, interceptar comunicaciones o allanar viviendas. Este esquema institucional es desafortunado, porque la función investigativa supone elaborar hipótesis de culpabilidad sobre los sospechosos, para poder orientar las pesquisas, lo cual es incompatible con la función judicial, que requiere precisamente todo lo contrario: tener imparcialidad y abstenerse de prejuzgar.

La concentración de funciones investigativas y judiciales en la Fiscalía la han convertido entonces en juez y parte, lo cual ha tenido efectos negativos para la eficacia de la investigación, pero también ha sido riesgoso para las garantías procesales y los derechos ciudadanos.

Era pues necesario avanzar hacia un sistema acusatorio más claro, en el cual los fiscales estuvieran desprovistos de funciones judiciales. De esa manera, los fiscales, centrados en su labor investigativa, deberían ser más eficientes. Y los derechos ciudadanos estarían mejor protegidos, pues la labor de los fiscales estaría controlada por jueces independientes.

La reforma marcha en esa dirección pues limita las funciones judiciales de los fiscales y crea los jueces de garantías, que controlan las decisiones de los fiscales que puedan afectar derechos fundamentales. Por ejemplo, salvo casos de urgencia, los fiscales no podrán capturar sino que requerirán la autorización del juez de garantías.

El segundo defecto profundo del sistema penal colombiano ha sido el peso excesivo de la investigación escrita, que ha hecho prácticamente irrelevante la audiencia oral. Esto es grave, pues la publicidad es esencial para asegurar la imparcialidad y la veracidad de los juicios. Y es que si las pruebas son practicadas y debatidas oralmente, y en forma concentrada, entonces es más fácil que los ciudadanos sepan lo que pasó y si la decisión del juez fue justa o no. Pero si un proceso penal es escrito, y está incorporado en extensos expedientes, en donde las pruebas están dispersas, entonces resulta muy difícil para la opinión pública controlar la labor de los fiscales y de los jueces. ¿Cómo pueden un periodista o un ciudadano, con un expediente de 40.000 folios, saber si lo que sentenció un juez penal era o no justo?

La reforma pretende corregir ese defecto pues exige que las principales decisiones judiciales sean tomadas en audiencias, esto es, en debates orales entre los fiscales y los abogados ante los jueces, y a los cuales, como regla general, puede asistir cualquier persona. Así, la discusión acerca de la validez o no de una detención ya no se hará a través de escritos que jueces y abogados dirigirán al juez, para que éste los resuelva con otro escrito. Según el código, tendrá que realizarse en una audiencia oral y pública ante el juez de garantías y en ella se tomará la decisión.

Igualmente importante, el juicio mismo tendrá que ser oral y público, y en él se practicarán, ante los ojos de todos, las pruebas que puedan servir de sustento para las decisiones de condena o absolución de los procesados.

Todo esto además debería contribuir, según los defensores de la reforma, a reducir la morosidad y la congestión de la justicia penal, pues no habría el papeleo, muchas veces innecesario, de los procesos escritos; los juicios orales serían entonces más rápidos y eficaces.

Una reforma limitada y con riesgos

La reforma puede entonces implicar importantes avances; pero tiene límites pues mantiene la posibilidad de que la Fiscalía autónomamente adelante registros, allanamientos de viviendas e interceptaciones de comunicaciones. Es cierto que esas medidas están sometidas a un control posterior por el juez de garantías. Sin embargo, eso no parece suficiente; hubiera sido deseable que la reforma hubiera establecido que también los allanamientos y las interceptaciones requirieran una autorización previa del juez de garantías, salvo en situaciones de urgencia, tal y como sucede en Estados Unidos o en Italia, pues estas medidas son lesivas de los derechos a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones.

Todavía hay camino por andar, sobre todo si se tiene en cuenta que el código no reguló en forma estricta sino bastante laxa las atribuciones constitucionales que tiene la Fiscalía para tomar decisiones restrictivas de derechos fundamentales.

La reforma tiene igualmente riesgos. En especial, ciertos críticos consideran que puede agudizar la desigualdad de las personas ante la ley. La razón es la siguiente: si el fiscal se especializa en la función acusadora, tiene pocos incentivos institucionales para investigar a favor del procesado. Si el procesado no tiene asesoría jurídica altamente cualificada, pues hay un desbalance que hace que los sectores de pocos recursos sean los especialmente criminalizados.

Por ejemplo, en Estados Unidos, la mayoría de los que son condenados a muerte son negros o latinos. Y esto sucede no porque la gran mayoría de los que cometen delitos sancionados con esa terrible pena sean negros o latinos, sino esencialmente porque los miembros de estos grupos sociales suelen carecer de buena asesoría legal, y entonces finalmente tienen más probabilidades de ser condenados a muerte que una persona pudiente que hubiera incurrido en el mismo delito.

Estos riegos de discriminación se acentúan si se tiene en cuenta que el código promueve las negociaciones entre la Fiscalía y la defensa, con el fin de que lleguen a acuerdos de culpabilidad y no haya juicio. Esto puede ser válido en ciertos casos, pero puede también conducir a presiones indebidas de la Fiscalía contra el imputado para lograr un acuerdo y que éste renuncie a las garantías que le brinda el juicio oral. Estas presiones pueden tener mayor impacto en los procesados que no cuentan con adecuada asesoría legal. Por ello es imprescindible fortalecer considerablemente la defensoría pública.

La difícil puesta en marcha

La reforma es finalmente difícil de poner en marcha porque enfrenta obstáculos de diversa índole, debido a que implica un cambio profundo de las dinámicas judiciales.

Existen dificultades logísticas obvias, pues es necesario adaptar salas adecuadas para realizar las audiencias. Y eso no es tan fácil. También son necesarias tareas complejas de dirección y coordinación, para de asegurar que a las audiencias asistan todos los partícipes, como los peritos, los testigos, los fiscales y los abogados. Y eso es aún más difícil. Pero si no se hace, los procesos se dilatarían indefinidamente.

Pero tal vez la mayor dificultad reside en el cambio cultural que supone e implica una reforma de esta naturaleza, porque transforma los roles de los jueces, los fiscales y los abogados. No es lo mismo que un juez deba decidir sobre una medida de aseguramiento, como la detención preventiva, con base en el examen de un expediente que examina en la soledad de su despacho, a que deba aprobarla o negarla, en forma oral, en una audiencia pública.

Estos problemas de implementación no son menores. Allí se juega mucho del futuro de la reforma. Por ejemplo, en otros países de América Latina, como Argentina, Chile o Paraguay, se han intentado reformas semejantes. Pero los resultados son muy disímiles, como lo han mostrado diversas investigaciones del Ceja (Centro de Estudios Judiciales para las Américas). Ciertos casos, como Chile, parecen exitosos, mientras que en otros países, los resultados son hasta ahora desalentadores. Según esos estudios, estas diferencias de resultados se explican en gran medida por una diversa calidad de las estrategias de puesta en obra de la reforma.

En Colombia ha habido conciencia de esas dificultades, y por ello se optó por una implementación gradual de la reforma. A partir del primero de enero próximo comenzará a regir en Bogotá y en la zona cafetera. En los años siguientes deberá extenderse a otras regiones hasta abarcar todo el país en 2008.

Esta gradualidad no deja de suscitar interrogantes en términos de igualdad, pues coexistirán dos procesos penales, según las zonas. Pero parecía razonable, con el fin de permitir una corrección, sin tantos traumatismos, de los errores que se van detectando. Sin embargo, si ese era el objetivo, hubiera sido mejor hacer como en Chile, y dejar a Bogotá y a las otras grandes ciudades para el final, mientras se gana experiencia en la implementación de la reforma en localidades menos complejas.

Los meses que vienen, cuando la reforma empiece a aplicarse, son entonces vitales. La evaluación de sus resultados es imprescindible, para introducir a tiempo los ajustes que sean necesarios. Y entonces veremos si sus promotores o sus críticos tenían o no razón, pues sabremos si esta reforma permite avanzar a un proceso penal eficaz y garantista, o por el contrario representa una nueva frustración para los colombianos.