Hacia la reconstrucción de la teoría del derecho privado en Colombia: Reflexiones sobre la Ley 153 de 1887.

Por: Diego E. López Medinaseptiembre 19, 2001

Recientemente ha aumentado el interés en Colombia por la teoría del derecho. Este interés, sin embargo, ha prevalecido en el desarrollo de una nueva dogmática de Derecho Público, con lo que se ha mantenido la apariencia de que el Derecho Privado es estrictamente dogmático y a-teórico. Esto, por supuesto, no es así. En Colombia, siguiendo desarrollos de la Teoría transnacional del derecho, ha existido desde siempre y continua existiendo una teoría del Derecho Privado que se expresa en sus estructuras, en la forma de enseñarlo, en la sensibilidad adjudicativa de sus jueces, en su signo político, en sus supuestos sobre las relaciones entre derecho y sociedad, etc.


1. Derecho privado y teoría del derecho.

Recientemente ha aumentado el interés en Colombia por la teoría del derecho. Este interés, sin embargo, ha prevalecido en el desarrollo de una nueva dogmática de Derecho Público, con lo que se ha mantenido la apariencia de que el Derecho Privado es estrictamente dogmático y a-teórico. Esto, por supuesto, no es así. En Colombia, siguiendo desarrollos de la Teoría transnacional del derecho, ha existido desde siempre y continua existiendo una teoría del Derecho Privado que se expresa en sus estructuras, en la forma de enseñarlo, en la sensibilidad adjudicativa de sus jueces, en su signo político, en sus supuestos sobre las relaciones entre derecho y sociedad, etc. Gran parte de la trayectoria teórica del derecho en Colombia se ha escrito, precisamente, alrededor de temas de Derecho Privado, por lo que resulta aún más extraño que, hoy por hoy, los civilistas locales parezcan defender una posición a-teórica como signo distintivo de su disciplina. No es posible aplicar derecho sin tener una teoría del mismo, así sea implícita: Quienes afirman no tener una teoría del derecho sólo afirman, en última, que poseen una teoría del derecho que no está bajo su control consciente. Esta visión a-teórica del Derecho Civil contrasta agudamente con los grandes nombres de la tradición en los que se unían dos características: teóricos del derecho y civilistas hasta la médula. Los dos temas, por otro lado, no estaban separados de ninguna forma. Piénsese tan sólo en nombres tan insignes como los de Savigny, Ihering, Gény, Llewellyn, Ripert, Bonecasse, etc, sobre cuyos hombres cayó el desarrollo de la teoría y de la política jurídicas en el marco de sus preocupaciones con el derecho romano, civil o privado.

En Colombia, por otro lado, la cultura jurídica nacional ocasionalmente ha sido capaz, en sus mejores expositores, de responder adecuadamente a estos dos registros del estudio crítico del derecho: una buena producción dogmática en Derecho Civil demanda una clara conciencia teórica como lo demuestran los autores clásicos en la materia. Ejemplos de este buen hacer son las obras de Edmond Champeau y Antonio José Uribe, Fernando Vélez, Eduardo Rodríguez Piñeres, Eduardo Zuleta Angel y Arturo Valencia Zea, por sólo mencionar algunos de los clásicos.

Una buena forma de empezar a reconstruir la teoría del derecho privado en Colombia sería precisamente la de mostrar qué estilos y concepciones han dominado el campo jurídico desde el nacimiento de un derecho privado nacional o patrio. El propósito de esta estrategia sería la adquisición de auto-conciencia frente a las teorías implícitas con las que se ha modelado el derecho privado. Ese derecho privado, por tratarse al mismo tiempo del derecho común (prototipo de todo el resto de la formación jurídica), ha sido también determinante en la concepción general del derecho que posee el abogado socializado en la enseñanza y práctica del derecho en Colombia.

2. La ley 153 de 1887 y la recepción teórica en Colombia.

La teoría del derecho tiene varias funciones. Una de ellas es ofrecer discursos que permitan comprender los problemas que se generan alrededor de la radicalidad interpretabilidad de los textos del derecho. Otro problema cercano es el de explicar los perplejidades que se derivan de los espacios de libertad que deja el derecho cuando no parece dar reglas para la resolución de conflictos jurídicos. A estos temas se les denomina de manera clásica problemas de interpretación e integración del derecho. Como bien sabe el litigante, no se trata de problemas especulativos o contemplativos sobre la naturaleza del derecho, sino de cuestiones que suscita la práctica argumentativa del derecho y que ponen a prueba nuestras convicciones esenciales sobre su significado.

Es un hecho indisputado que el discurso moderno sobre interpretación e integración del derecho fue estructurado en el siglo XIX por civilistas preocupados por la interpretación e integración del corpus iuris y del code Napoleon. Las soluciones dadas por los juristas europeos en este período dieron nacimiento a variadas sensibilidades interpretativas que alcanzaron hegemonía en la teoría general del derecho y que, con el tiempo, fueron finalmente transplantadas al derecho nacional. Los transplantes ó importaciones teóricas de Europa hacia América no han sido puros: a través de lecturas y adaptaciones locales, se ha venido armando un discurso que modela las opciones hermenéuticas del abogado o del juez. Por estas razones se impone investigar la teoría receptiva de la interpretación que esta cultura jurídica ha construído para lidiar con sus propios problemas. No se trata, sin embargo, de una especie de nativismo impenitente, como cuando autores folcloristas de los 30’s llamaban una y otra vez a la construcción de un “derecho autóctono”.

Así, por ejemplo, una renovada conciencia teórica en derecho privado debería examinar (para deshacer, para entender, para recuperar) los viejos dogmas de los artículos 25 a 32 del Código Civil y el artículo 8o. de la Ley 153 de 1887. En estas normas se enclava el “método cuatripartita” de Savigny/von Ihering que todavía estructura de manera tan prevalente los idearios locales sobre interpretación. Estas normas son “disposiciones-fermentos” estructurantes de las opiniones básicas sobre el tema hermenéutico. Sobre estas normas se han asentado unos discursos normalizados que constituyen la primera capa de reflexión de todo abogado en el país. Todas las teorías posteriores reaccionan contra este saber intuitivo y natural que es todavía, por mucho, la formación básica que se recibe en cátedras de Introducción al Derecho, Derecho Civil y Derecho Constitucional. Quisiera dedicar el resto de este ensayo a dar un ejemplo de cómo conducir este trabajo de análisis y deconstrucción de estas venerables normas de hermenéutica jurídica. En concreto, me referiré a la interpretación del artículo 8o de la Ley 153 de 1887 y sus normas sobre integración del derecho en caso de vacíos.

3. El artículo 8o. de la Ley 153 de 1887.

El artículo 8o de la Ley 153 de 1887 regula parcialmente la interpretación e integración del derecho en Colombia desde hace más de 100 años. Pero, como es obvio, se trata también de un texto que hay que interpretar. Su interpretación es fundamental, sin embargo, porque modifica la interpretación de todos los demás textos de derecho positivo, incluyendo el texto constitucional.

Las cambiantes interpretaciones que los juristas locales han dado al artículo 8 resumen muy bien las tensiones al interior de la teoría local del derecho. El artículo 8 es la regla local de cerramiento del sistema adoptado por la legislación civil colombiana y su influencia ha sido fundamental en la formación de una conciencia legal que podríamos llamar “clásica”. Se trata, entre las reglas teóricas del derecho civil, de una de las más usadas e influyentes. Gran parte de las batallas teóricas que se han dado a lo largo del siglo han buscado capturar el sentido del artículo 8. De igual manera, todo tipo de posiciones teóricas encontradas le han sido imputadas como parte central de su significado.

De hecho, las interpretaciones alternativas del artículo 8 muestran que en Colombia ha habido tensiones teóricas de gran importancia. Algunas de las opciones interpretativas tuvieron claras motivaciones políticas, por ejemplo, cuando tanto juristas liberales como conservadores intentaron apropiarse la norma para objetivos partidistas diferentes durante el período 1887-1909. Otros desacuerdos interpretativos sobrevinieron con posterioridad: Los anti-formalismos de la Corte de Oro (1935-9) y de la Corte Constitucional (1992-2000) buscaron también apoyo firme en el mismo texto, aunque lo hicieron mediante la sobreposición hermenéutica de teorías del derecho muy diversas. Se podría hacer un repaso a la dinámica local de la teoría del derecho y de la interpretación mediante el recorrido de las interpretaciones alternativas del significado del artículo 8o. Su texto simple dice así:

“Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.

Hasta donde me es posible ver, al nudo texto del artículo 8 se le han adjudicado 4 distintas interpretaciones con alta resonancia teórica. La primera de ellas es la interpretación oficial del positivismo civilista nacional de finales del siglo XIX. En segundo lugar, juristas liberales liderados por Rodríguez-Piñereas, pero todavía con sensibilidad de civilistas, ofrecieron una interpretación alternativa que buscaba objetivos político-constitucionales específicos. Luego Eduardo Zuleta-Angel reconstruyó la norma para hacerla albergar la nueva teoría anti-formalista que venía de Francia por intermedio de François Gény. Finalmente, la Corte Constitucional colombiana se ha visto en la obligación de “ocupar” esta misma norma, ésta vez mediante el uso de teorías jurídicas de la segunda mitad del siglo XX.

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