Intervención del Director de DeJusticia ante la Comisión Primera de la Honorable Cámara de Representantes

Por: Rodrigo Uprimny Yepesoctubre 10, 2006

La presente es la intervención del doctor Rodrigo Uprimny en el debate organizado por la Honorable Cámara de Representantes, para la discusión de las diferentes propuestas presentadas ante el legislativo sobre el tema de Tutelas contra sentencias judiciales(TCPJ)- Proyecto de acto Legislativo No 133/06 Cámara y No 13/06 Senado Acumulados


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Proyecto de acto Legislativo No 133/06 Cámara y No 13/06 Senado Acumulados

Honorables Congresistas:

Es honroso para mí haber sido invitado a participar en este importante escenario y celebro la realización de espacios plurales que contribuyen a la discusión de temas tan trascendentales para el país como el que hoy nos convoca. Mi exposición busca comentar los dos proyectos de acto legislativo presentados ante el honorable congreso y que buscan regular el tema de la tutela contra providencias judiciales (TCPJ). Sostendré que esta figura constitucional debe ser mantenida, pero bajo modificaciones precisas que limiten los llamados choques de trenes. Para ello dividiré la exposición en cinco partes: en la primera, trataré de exponer por qué es necesario concentrar la discusión únicamente respecto a la regulación de la TCPJ; en la segunda, señalaré por qué creo conveniente que la presente reforma sea tramitada por vía estatutaria y no a través de un proyecto de reforma constitucional; en la tercera, expondré las razones por las cuales considero que la propuesta del gobierno es acertada en sus planteamientos mas generales; en la cuarta, mostraré como, a pesar de lo anterior, considero que la propuesta del gobierno es técnicamente inconveniente en algunos aspectos concretos y, finalmente, en la quinta parte, haré algunas referencias puntuales de fondo a las otras propuestas del gobierno.

1. Los proyectos de reforma y los temas que deberían ser considerados en el debate.

Tanto el proyecto de acto legislativo No 13/06 Senado presentado por los Presidentes del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia en coadyuvancia con el Fiscal General de la Nación como el proyecto de acto Legislativo No 133/06 Cámara presentado por el Gobierno de la República, proponen una serie de modificaciones constitucionales que buscan regular el tema de la TCPJ. Sin embargo, el proyecto del Gobierno se diferencia del de las Cortes en la presentación de tres temas adicionales: 1. sancionar el consumo y porte de sustancias alucinógenas para uso personal, 2. conferir potestad al gobierno para solicitar la revisión previa e integral de constitucionalidad a ciertos proyectos de ley, y 3. eliminar los límites del constituyente en el poder de reforma.

Estos tres temas deberían ser excluidos del debate y tramitados a través de otra reforma en razón a que son temas de gran complejidad y trascendencia para el país, como lo mostraré en la parte final de mi exposición, por lo cual merecen un estudio cuidadoso y detallado que podría verse opacada en la discusión ante el gran numero de temas presentado.

Además, el debate que más ha concentrado la atención de los medios y de la opinión pública en general es el del choque de trenes y la regulación de la TCPJ. De la misma manera, la discusión de este tema podría verse ensombrecida por la trascendencia de los temas restantes. Por ello, aunque legalmente no existe ningún vicio de constitucionalidad, pues la Corte Constitucional ha señalado que en materia de reformas constitucionales, la unidad de materia está dada por el hecho de que se trata de reforma la Carta, considero que en esta ocasión debería asumirse un principio de unidad de materia material si se quiere, y separar los asuntos por su contenido material, con el fin de racionalizar la discusión del tema.

2. Conveniencia de tramitar la reforma por vía estatutaria

Si se aceptara centrar la discusión del proyecto únicamente en la reglamentación de la TCPJ y, de esta manera, se eliminara del debate los temas anteriormente mencionados, sería posible tramitar el proyecto como una reforma estatutaria y no como una reforma constitucional, lo cual traería claras ventajas comparativas.

La ventaja mas obvia es que permitiría un trámite más ágil. Efectivamente, mientras que el acto legislativo exige ocho debates en dos periodos ordinarios, la ley estatutaria exige tan sólo cuatro debates en una legislatura.
La segunda ventaja, está relacionada con aspectos de técnica legislativa. Las normas constitucionales están llamadas a regular los aspectos más gruesos y sustantivos que definen la organización política, económica y social del país. Así por ejemplo asuntos como derechos, tipo de régimen político, organismos de control, entre otros, deben ser establecidos en reformas constitucionales y no legales. Entre tanto, las leyes estatutarias son propias para regulaciones de tipo técnico y procedimental, acciones, plazos, competencias, requisitos, organismos responsables, etc. De esta manera, aspectos como la caducidad, la competencia o el requerimiento de abogado en la TCPJ serían más propios de una ley estatutaria y no de una reforma constitucional.
La tercera ventaja, y tal vez la mas importante, es que una reforma estatutaria evita riesgos innecesarios que resultarían imposibles de soslayar en una reforma constitucional. Teniendo en cuenta la polarización del debate entre las Cortes, la discusión de un acto legislativo abre las puertas para que se inserten modificaciones que podrían ser muy regresivas para el ejercicio de la acción de tutela en Colombia. Efectivamente la reforma constitucional permitiría llegar a establecer, incluso, la prohibición de TCPJ o impedir que la Corte Constitucional revise dichas acciones.

Algunos argumentan que la ventaja de una reforma constitucional es que permitiría hacer claridad definitiva sobre el tema y obligaría a las altas Cortes, de una vez por todas, a aceptar la figura y su regulación. Sin embargo esta misma ventaja también podría ser lograda a través de una reforma estatutaria, sin necesidad, de generar los riesgos ya explicados.

Adicionalmente, en términos sustantivos, una reforma constitucional es innecesaria. El artículo 86 constitucional es claro en señalar que la acción de tutela procede para proteger los derechos fundamentales de las personas ?cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública?. La disposición ?autoridad pública? puede ser y ha sido interpretada en el sentido de que abarca, también, la labor de los propios jueces.

3. La orientación general de las propuestas

Los dos proyectos de regulación propuestas difieren en dos aspectos fundamentales: la existencia de acción de tutela contra decisiones de altas cortes y la regulación de la tutela contra providencias judiciales de otros jueces. El primer aspecto es tal vez el que más posiciones encontradas ha despertado. Mientras que el proyecto de las cortes propone suprimirla, el del gobierno plantea mantenerla pero bajo ciertas regulaciones concretas.

Considero que la TCPJ no puede ser suprimida, como lo propone el proyecto de las cortes, ya que cumple una función clave para el orden constitucional: unificar la interpretación en el alcance de los derechos fundamentales. Efectivamente, es usual encontrar en el ordenamiento jurídico distintas interpretaciones sobre el alcance de los derechos fundamentales, frente a las cuales es necesario que exista un tribunal que dicte la posición definitiva sobre el tema. Así por ejemplo, en el tan sonado caso de La Mega, la Corte Constitucional consideró que era censura prohibir la divulgación de programas radiales por un uso inapropiado del lenguaje, mientras que el Consejo de Estado, llegó a la conclusión contraria, y sostuvo que para asegurar la calidad del servicio radial podía prohibirse el uso de ciertas expresiones. Ambas interpretaciones pueden ser igualmente razonables, sin embargo, un ciudadano no podía ser sometido a la ambigüedad del sistema. Era necesario que un tribunal diera la última palabra sobre el tema.

Pero ¿cuál debe ser ese tribunal? En un orden constitucional como el colombiano, que da primacía al orden constitucional, lo mas lógico es que sea la Corte Constitucional la encargada de realizar dicho control. Y no por la excepcional capacidad de sus jueces, sino porque la propia Carta le ha encargado la guarda de la Constitución.

Aceptar la propuesta contraria, es decir, prohibir la TCPJ, sería abrir las puertas a un escenario mayor de inseguridad jurídica y confrontación institucional. La Constitución no tendría un último intérprete autorizado que definiera con claridad el alcance de los derechos. En la práctica, no habría una sola Constitución sino varias constituciones dependiendo de su intérprete: la de la Corte Constitucional, las de las distintas salas de la Corte Suprema, las de las distintas secciones del Consejo de Estado, la de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura e incluso la de ciertos tribunales, cuando sus decisiones no fueran susceptibles de recurso de casación.

Ahora bien, aceptar la procedencia de la TCPJ de altas cortes no significa aceptar que su práctica sea perfecta. Es necesario incorporar ciertos ajustes que permitan un mejor desempeño y eviten los ?choques de trenes?. De esta manera una regulación sobre el tema debería introducir reformas como:

1. Un término para presentar la tutela a fin de que las sentencias no queden indefinidamente abiertas a un eventual ataque. El término puede ser tan corto o extenso como se quiera. Consideramos que un término de dos meses es suficiente para garantizar al demandante la protección de sus derechos sin que ello implique una intromisión desproporcionada en la seguridad jurídica.
2. Exigir que la persona haya alegado previamente la violación del derecho fundamental dentro del propio proceso. Esto con el fin de evitar que la TCPJ se convierta en un mecanismo desesperado de quien pierde un proceso.
3. Precisar que la tutela contra sentencias de las altas cortes sólo procede para lograr la unificación del entendimiento de los derechos fundamentales, pero no para corregir los yerros judiciales derivados de interpretaciones puramente legales o valoraciones probatorias. Se entiende que esos altos tribunales, por su propia jerarquía y la calidad de sus miembros, han definido esos puntos y no incurren en ese tipo de errores.
4. Establecer que las tutelas contra providencias de las altas cortes pueden ser revisadas por la Corte Constitucional pero que en tal caso, la revisión debe realizarse obligatoriamente en Sala Plena.

Por eso, comparto la orientación general del proyecto del gobierno en la medida en que mantiene la TCPJ pero la somete a regulaciones específicas con el fin de mejorarla.

4. Dificultades técnicas de la propuesta del Gobierno

A pesar de que considero afortunada la orientación general de la propuesta del gobierno, es necesario prestar especial atención a ciertas dificultades técnicas de su proyecto de articulado. En algunos casos se trata de textos confusos, otros son inconvenientes respecto del resto de la propuesta, y otros deberían incluir otra serie de medidas mas apropiadas. Una reforma que pretende aclarar y dar solución final al ?choque de trenes? y a la TCPJ, no puede tener artículos que, a la postre, terminen convirtiéndose en una dificultad mayor que el problema inicial.

4.1 Selección objetiva y motivada para la revisión.

?El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión, mediante un proceso de selección objetivo y motivado.?

Que el proceso de selección de sentencias de tutela para revisión ya no sea de carácter enteramente discrecional por parte de la Corte Constitucional, sino que se realice de manera motivada de acuerdo a ciertos criterios objetivos, puede ser provechoso en tanto permite hacer público todo el proceso que se adelanta en este órgano del Estado y, por esta vía, aumentar su transparencia y credibilidad.

Sin embargo, tal como está el texto de la norma, podría entenderse que la Corte está en la obligación de expresar las razones por las cuales no escoge los miles de sentencias que llegan a su despacho, además de expresar por qué avoca conocimiento de algunas de ellas. Esto agregaría una carga excesiva al altísimo volumen de trabajo de la Corte debido a los cientos de sentencias de tutela que se fallan diariamente. De acuerdo con las cifras de la relatoría de la Corte Constitucional cada día llegan a la corte alrededor de mil tutelas diarias de las cuales solo el 1% son escogidas para revisión. Pero además, al exigirse una providencia que contenga la motivación, podría convertirse en nueva instancia de litigio en la que se debatan las razones dadas por la Corte. Todo ello, aumentaría enormemente la congestión de la rama judicial.

Por ello, es más conveniente optar, bien porque el método de selección de la Corte Constitucional permanezca tal como se encuentra hoy, o por precisar que la motivación es obligatoria sólo respecto de las tutelas que efectivamente se seleccionan, consagrando expresamente que ésta no puede dar lugar a un nuevo litigio.

4.2 Firmeza y ejecutoria

?Frente a providencia judicial en firme, la acción de tutela caducará al mes siguiente de haber adquirido firmeza; de no estar en firme (sic), caducará un mes después del vencimiento del término de ejecutoria, caso en el cual sólo procederá como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable?

La redacción que el proyecto emplea para regular la caducidad de la TCPJ, firmeza y ejecutoria, pueden prestarse para múltiples confusiones respecto de la oportunidad para interponer la tutela. Mencionemos sólo algunas de ellas.

Dice el proyecto del gobierno que el término de caducidad de la TCPJ empieza a contar en tiempos diferentes de acuerdo a si la providencia se encuentra en firme o ejecutoriada sin estar aún en firme. La primera confusión se presentaría porque esta distinción tajante entre uno y otro evento no se usa en el lenguaje común de las providencias judiciales ni en la doctrina, máxime cuando el Código de Procedimiento Civil (art. 331) establece que en la mayoría de los casos los dos fenómenos ocurren simultáneamente. Además, si el término de caducidad de la acción tiene como fin que la TCPJ no vulnere la cosa juzgada y ésta legalmente es una consecuencia únicamente de la ejecutoriedad, no es claro por qué en caso de que venza el término de ejecutoria la tutela sólo se puede interponer como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, mientras que no sucede lo mismo con una sentencia en firme.

A pesar de que esto parezca un tecnicismo jurídico, por ser esta una acción que tiene que ver directamente con la posibilidad de proteger los derechos fundamentales de los colombianos, tanto su contenido como su forma tienen consecuencias fácticas directas sobre los mismos. Por ello, parece más adecuado que se modifique el proyecto en el sentido de consagrar que el término de caducidad será de un mes contado ?en todo caso- después de ejecutoriada la sentencia, situación luego de la cual independientemente de otros fenómenos, habrá hecho tránsito a cosa juzgada.

4.3 Competencia para conocer de la TCPJ

?De la demandas de tutela contra providencias judiciales, conocerá en primera instancia el mismo funcionario judicial que la dictó, y en segunda instancia, el superior funcional de aquel?

Considero problemático que la primera instancia de la TCPJ haya sido puesta en cabeza del mismo funcionario que dictó la providencia, por varias razones: La primera de ellas, porque un juez difícilmente se encontraría dispuesto a cambiar el sentido de una decisión o fallo que si emitió es porque considera ajustado a la ley, al caso concreto y a la Constitución, sobre todo si considera que el espacio privilegiado para proteger los derechos fundamentales es el proceso mismo.

La segunda razón es que la acción de tutela, más que solicitar una aclaración o complementación del fallo, pretende impugnar el sentido o los motivos de la decisión por un caro motivo. Por ello, si el mismo funcionario avoca conocimiento de la acción sería, a la vez, juez y parte, distorsionando así los principios básicos de la administración de justicia.

La tercera razón, es que dicha norma sería imposible de aplicar en ciertos casos. Efectivamente la tutela puede interponerse contra cualquier funcionario judicial, por el cual se entiende tanto el juez como el fiscal. Sin embargo, un fiscal no podría fallar nunca una tutela ya que, aunque en términos generales hace parta de la rama judicial, su naturaleza no es estrictamente judicial. Su deber principal no es impartir justicia sino impulsar las causas penales. Al obligarse al fiscal a fallar acciones de tutela no solo se le negaría al demandante el real acceso a la justicia sino que además se desnaturalizaría la función del fiscal.

En este sentido, la posibilidad de que una providencia se modifique frente a la vulneración de un derecho fundamental sólo es real y coherente con todo el sistema jurídico si se establece que la competencia en primera instancia corresponde a un juez diferente al que profirió la providencia, ya sea éste su superior funcional u otro juez de igual o mayor jerarquía.

4.4 Declaración interpretativa de la Corte Constitucional

?El Fallo consistirá en una declaración interpretativa de las normas constitucionales que amparan el derecho fundamental invocado y será remitido a la corporación que dictó la providencia tutelada para su reelaboración, con arreglo a lo dispuesto en la revisión?

El proyecto de artículo que consagra los efectos de la revisión de una providencia proferida por una Alta Corte tiene la enorme virtud de prever que sea la misma corporación quien reelabore su providencia. Ello asegura, de un lado, que ninguna Corte es el superior funcional o jerárquico de otra, ratificando el hecho de que cada una de ellas es el órgano supremo de su jurisdicción; y, de otro, permite que exista un entendimiento unificado en materia de derechos fundamentales, cuya dirección sea hecha por el órgano supremo de la jurisdicción constitucional, que es la Corte Constitucional. De esta suerte, se protegen principios tan importantes como la seguridad jurídica de las personas frente a sus más importantes derechos.

Sin embargo, una de las razones del conflicto entre las Cortes se ha debido a la resistencia ?en algunos casos- de secciones enteras que no están dispuestas a aceptar los direccionamientos que da la Corte Constitucional, ni a enviar sus providencias de tutela para su ?eventual revisión?. A causa de ello, sería muy importante señalar en el artículo que el funcionario judicial incurre en causal de mala conducta cuando es renuente al remitir un fallo de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión y que, además de ello, frente a la renuencia, el mismo juez que profiere el fallo de TCPJ adquiere competencia para hacer una sentencia sustituta. Así, no quedará sin resolver la vulneración comprobada de los derechos fundamentales de una persona en razón de los conflictos internos de la rama judicial.

4.5 Silencio frente a aspectos decisivos

Si bien no es propio de la Constitución regular una figura hasta el detalle y, por ello, uno no esperaría que todos los aspectos procedimentales de la TCPJ se mencionen, de una lectura global del artículo 86 superior, tal y como quedaría al introducir el proyecto del gobierno, se desprenden dos grandes vacíos que, por su significación, deberían encontrarse expresamente regulados.

El primero de ellos es un mecanismo que ejerza control efectivo frente al posible uso indiscriminado y caprichoso de la tutela por parte de los solicitantes. Para ello bastaría con establecer la obligatoriedad de actuar por intermedio de un abogado en aquellos casos en que el proceso originario también haya requerido uno. Una medida de éste talante, busca garantizar que las acciones presentadas sean realmente justificadas y argumentadas. Además, permitiría ejercer un control disciplinario sobre los abogados que abusen de la acción.

El requisito no es desproporcionado puesto que sólo se exigiría en aquellos casos en los que, en razón de la estructura, cuantía y magnitud del proceso, el accionante ya ha tenido que acudir a la experticia de un profesional del derecho e, inclusive, asegura mejor el derecho de acceso a la justicia y de defensa porque en el proceso de tutela se discutirán puntos específicos del proceso original que fueron objeto de conocimientos jurídicos específicos.

5. Algunas referencias a los otros temas propuestos

Ya había señalado las serias dificultades que representa incluir temas ajenos a la TCPJ en este debate y que sería muy positivo que ellos se trataran de manera independiente. A continuación, me referiré a esos otros temas del proyecto, resaltando su enorme importancia y la complejidad de su regulación, todo lo cual hace que la toma de decisiones respecto de los mismos deba ser más pausada y concienzuda.

5.1 Sanción del consumo y porte de sustancias alucinógenas

El artículo primero del proyecto presentado por el gobierno, consagra la posibilidad legal de configurar sanciones al consumo y porte de sustancias alucinógenas o adictivas para uso personal. La razón, que el proyecto incluye en el mismo artículo es que la sanción permite una mayor garantía del libre desarrollo de la personalidad.

La propuesta de prohibición que va, entre otras cosas, en contra de las consideraciones hechas por la Corte Constitucional en sentencia C-221/94, es muy discutible, en primer lugar, porque contrasta con las moderadas posiciones que desde el mismo Estado se han tenido frente al abuso de las drogas legales, el tabaco y el alcohol, cuyo monopolio tiene una función económica importante dentro del país.

Una fórmula como la del proyecto olvida que una concep¬ción constitucional del derecho penal limita su inter¬vención a evitar que unos ciuda¬danos dañen a otros, y sólo actúa como ultima ratio, cuando no hay otros medios para evitar esas con¬ductas dañi¬nas. Desafortunadamente, en Colombia no se ha intentado seriamente la implementación de políticas alternativas a la repre¬sión frente a la ma¬rihuana o la cocaína (tales como la prevención y la educación) y un precepto como el propuesto, cierra toda posibilidad de debate público en torno al problema.

Pero además, con penalización o sin ella, en Colombia cualquier joven puede acceder a las drogas si así lo desea. Es falso enton¬ces creer que la penalización mantiene a los jóvenes al margen de las sustan¬cias sicoactivas. Lo que sí produce es una rela¬ción más proble¬mática por las condiciones de ilegali¬dad en que se relacionaban con ellas: amenazas de sanciones, posibilidades de chanta¬jes policiales, etc.

Por ello, estas normas sólo se utilizarán (como se utilizaban en el pasado) de manera selecti¬va contra ciertos grupos marginales, como en su momento lo denunciaron los médicos peritos de Medicina Legal, que mostraron, con cifras en mano, que sólo se sancionaba a los consumidores de los estratos pobres. Esa penalización selectiva no sólo era injusta sino que se prestaba entonces a prácticas corruptas y a abusos oficiales.

Hay que ser bastante ingenuo para creer que las sanciones son bene¬ficiosas para que un consumidor de droga enfren¬te sus eventua¬les problemas. La combinación de tratamiento médico obli¬gatorio con la amenaza de sanción penal termina por marginar al consumidor. Y en gran medida esa marginalidad, más que el uso de la droga en sí misma, es la que provoca los efectos más graves.

Además, se ha querido hacer creer que en su momento la sentencia de la Corte implicaba legalizar los delitos cometidos por los consumidores de drogas. Pero ello no es así. La Corte simplemente señaló que la pena¬lización del consumo como tal es inconstitucional, ya que un Estado fundado en el pluralismo y respetuoso de la dignidad, la intimidad y la autonomía de las perso¬nas no puede imponer a sus ciudadanos modelos de virtud o formas de vida. Si se admite que el Estado prohiba u ordene a alguien efectuar una conducta sólo porque ésta es perjudicial para su propia salud o porque el Estado la considera inmoral, se habrá eliminado todo límite a la inter¬fe¬rencia estatal en la autono¬mía de las personas. Mañana se podrá penalizar el homosexua¬lismo, consumir chocolates o leer determinados libros.

Por eso, una concep¬ción democrá¬tica y moderna de derecho penal limita su inter¬vención a evitar que unos ciuda¬danos dañen a otros, siempre y cuando no haya otros medios para evitar esas con¬ductas dañi¬nas. Esto obviamente no significa que no se puedan castigar los delitos cometi¬dos por los consumidores de droga. Pero se les castigará por haber cometido tal o cual delito, pero no por ser consumidores.

También se ha planteado que la despenalización legitima -es decir fomenta o estimula- el uso de drogas, cuando precisamente ella aboga por políticas preventi¬vas educativas frente al abuso de las sustancias sicoactivas. Lo que pasa es que, según la Corte, un Estado fundado en la dignidad humana no puede “escamotear su obligación irrenunciable de educar, y sustituir a ella la represión como forma de controlar el consumo de sustancias que se juzgan nocivas”.

Finalmente se dice que es absurdo despenalizar el consumo de ciertas sustancias mientras se mantiene la prohibición de la producción y tráfico de las mismas. La objeción es en parte válida, pues si se admite el consumo hay que aceptar formas legales muy controladas de suministro. Pero se olvidan varias cosas: de un lado, que la conducta del consumidor -que sólo toca con su propia libertad- es diversa a la del traficante que, como dice la sentencia de la Corte, “en función del lucro estimu¬la tendencias que se estiman socialmente indesea¬bles”. Y, además, que otros países, como Alemania, Italia u Holanda, viven situacio¬nes simila¬res. Y esto deriva de un hecho elemental: la criminaliza¬ción del tráfico proviene del derecho interna¬cional, por lo cual no puede un Estado unilateralmente modificar la situación. Pero eso no implica que tengamos que criminalizar también el consumo.

Como vemos, todo esto muestra la complejidad del tema y los posibles perjuicios de la propuesta gubernamental. Creo que en vez de enfrentarnos en este debate, deberíamos preocuparnos de diseñar políticas adecua¬das para enfrentar los pro¬blemas derivados del consumo de sustan¬cias sicoactivas, de todas ellas, no sólo de las ilega¬les sino también de las legales, que son las que más muertos causan.

5.2 Revisión previa e integral de proyectos de ley a solicitud del Gobierno.

El artículo tercero del proyecto 133/2006 Cámara presentado por el Gobierno propone reformar el artículo 241 de la constitución para permitirle al Gobierno que, por razones de alta conveniencia, pueda solicitar a la Corte Constitucional la revisión previa e integral de los proyectos de ley.

Considero que esta medida es inconveniente porque en la práctica supone blindar las leyes ante vicios de inconstitucionalidad que no pueden ser percibidos fácilmente en el control abstracto. En muchos casos cuando las leyes son muy extensas o muy complejas la revisión constitucional, por más que lo intente, no puede examinar todos los posibles vicios de inconstitucionalidad que podría padecer una norma. Existen vicios que sólo pueden ser determinados una vez la ley ha entrado a operar en el tráfico jurídico, pero que ya no podrían ser demandados pues la revisión previa tiene efectos de cosa juzgada. Así, en la práctica, la revisión previa terminaría operando como una herramienta de blindaje de las normas que haría imposible la revisión de constitucionalidad frente a determinados vicios.

Aunque la misma constitución ha aceptado este riesgo de blindaje en casos como los proyectos de ley estatutaria y los tratados internacionales, dicho riesgo se justifica únicamente en razón a la relevancia de los temas que regulan. En dichos casos el principio de justicia constitucional debe ceder para garantizar la seguridad jurídica de dichos temas. Así, en el caso de las leyes estatutarias la regulación de los derechos fundamentales, administración de justicia, regulación de partidos, participación ciudadana y estados de excepción son tan importantes que no pueden estar sometidas a la eventualidad de una demanda. De igual manera, en el caso de los tratados internacionales, se justifica la revisión previa para garantizar la seguridad jurídica de las relaciones internacionales. Pero incluso en estos eventos, ha habido críticas frente al carácter absoluto de la cosa juzgada, en especial frente a extensas leyes como la las leyes ?Estatutaria sobre mecanismos de participación ciudadana? (Ley 134 de 1994 o ?Estatutaria de Administración de Justicia? (Ley 270 de 1996), puesto que ulteriormente se han encontrado normas de una constitucionalidad discutible, pero frente a las cuales, ya no se puede hacer nada, debido a la cosa juzgada derivada de las sentencias que revisaron previamente los proyecto (Sentencias C-180 de 1994 y C-037 de 1996 respectivamente). Por solo citar un ejemplo, sin mucha argumentación, la sentencia C-180 de 1994 declaró exequible el artículo 5 del proyecto que daría lugar a la Ley 134 de 1994, que define el referendo aprobatorio como ?el sometimiento de un proyecto de acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de acuerdo o de una resolución local, de iniciativa popular que no haya sido adoptado por la corporación pública correspondiente, a consideración del pueblo para que éste decida si lo aprueba o lo rechaza, total o parcialmente.? En virtud de esa decisión de la Corte, parecería que existiría una vía de reforma constitucional que podría evitar el trámite en el Congreso, mientras que el Título XIII de la Carta prevé que todas las reformas constitucionales requieren aprobación del Congreso. Ese artículo de la Ley 134 de 1994, a pesar de que su constitucionalidad es muy discutible, no puede ser discutido constitucionalmente pues sobre él existe cosa juzgada constitucional.

Por ello considero que en el caso de las leyes ordinarias no sería justificable aceptar el mencionado riesgo pues ello sería aceptar que cualquier tipo de norma, independientemente de su contenido, deba ser privada de la posibilidad de realizar un control de constitucionalidad pleno.

5.3 Ausencia de límites a las reformas constitucionales.

El proyecto del gobierno consagra que no hay límite material al poder de reforma de la Constitución salvo señalamiento expreso de la misma Constitución. Este es un tema profundamente complejo puesto que cuestiona la claridad que debe tener un país respecto de su proyecto político.

Más allá de ello, esta propuesta plantea interrogantes en varios aspectos. El primero es sobre la competencia del Congreso para introducir una modificación de tal tipo. En efecto, de acuerdo con los límites materiales y competenciales que existen actualmente, de llegar al control constitucional, esta sería una típica norma que la Corte Constitucional consideraría que excede el límite de reforma porque sustituye la Constitución y no sólo la modifica. Al aprobar un artículo como estos el Congreso estaría saltando sobre su propia sombra al intentar modificar una norma que regula su propia competencia para introducir reformas constitucionales.

El segundo problema es que, políticamente, esta reforma plantea dilemas democráticos sobre quien debe realiza los cambios sustanciales de un régimen político. A mi juicio, no todas las formas del poder constituyente ?Congreso, Asamblea Constituyente o el Pueblo por Referendo- tienen el mismo poder de reforma. Si bien la gran mayoría de reformas constitucionales pueden ser realizadas a través de cualquiera de estas tres formas, existen otras reformas muy especiales relacionadas con las estructuras políticas más importantes del país ?sistema de gobierno, carta de derechos fundamentales, entre otros- que, precisamente por su relevancia, deben ser dejados a una Asamblea Constituyente. De esta manera, se garantiza que dichos cambios tengan la máxima discusión y realmente representen un consenso de todo el país. Por ello no considero que sea adecuado permitir una disposición que permite que cualquier forma del poder constituyente disponga de un poder ilimitado de reforma.

Adicionalmente, las disposiciones contenidas en el proyecto del gobierno para modificar el numeral 1 del artículo 241 y el artículo 374 norma no agregarían nada distinto a lo que ya establece la constitución. Efectivamente la propuesta del gobierno en relación con el artículo 371 remite al artículo 1 del actual artículo 241, que establece que los actos reformatorio de la constitución solo pueden ser demandados por vicios de procedimiento en su formación. Eso es precisamente lo que ya sostuvo la jurisprudencia de la Corte cuando conoció del proyecto de referendo constitucional o en el caso de la reelección presidencial.

Aunque materialmente no comparto las propuestas de modificación constitucional distintas a la regulación de la TCPJ que hacen parte del proyecto gubernamental, espero que esta presentación haya servido, al menos, para ilustrar la enorme complejidad de estos temas. Por lo anterior, considero que es necesario que estos temas deberían ser apartados del debate sobre TCPJ para ser discutidos en otro proyecto.

Espero que estas opiniones puedan servir para enriquecer y clarificar la discusión de los proyectos que a ustedes como honorables congresistas les corresponde discutir. Como Director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad reitero mi agradecimiento por esta invitación y quedamos a su disposición para aclarar cualquier aspecto de la presente intervención.

Muchas gracias.

Rodrigo Uprimny
Director Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DeJuSticia

De interés:

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