La ley estatutaria del referendo de la paz sí sería constitucional

Una advertencia En este artículo no nos referiremos al eventual contenido del referendo, es decir, a la propuesta específica que se pondría a consideración de la ciudadanía sobre el proceso de paz. Hasta el momento, las propuestas que han circulado en los medios de comunicación son bastante generales y no van más allá de una simple especulación. Es muy difícil, por ejemplo, evaluar la constitucionalidad de un “Congresito”, como se le ha llamado, sin saber en detalle los mecanismos jurídicos a través de los cuáles se constituiría, o sin conocer cuáles serían los alcances o las competencias que una figura de ese estilo tendría.

Una advertencia

En este artículo no nos referiremos al eventual contenido del referendo, es decir, a la propuesta específica que se pondría a consideración de la ciudadanía sobre el proceso de paz. Hasta el momento, las propuestas que han circulado en los medios de comunicación son bastante generales y no van más allá de una simple especulación. Es muy difícil, por ejemplo, evaluar la constitucionalidad de un “Congresito”, como se le ha llamado, sin saber en detalle los mecanismos jurídicos a través de los cuáles se constituiría, o sin conocer cuáles serían los alcances o las competencias que una figura de ese estilo tendría.

Por esta razón, aquí nos limitaremos a la pregunta sobre la constitucionalidad de esta ley estatutaria: ¿es válido constitucionalmente modificar la ley estatutaria de mecanismos de participación ciudadana (LEMP) para permitir que el referendo de la paz tenga lugar el mismo día de elecciones ordinarias?

En nuestra opinión, esta ley estatutaria sí sería válida, por tres razones.

Primero, no existe una prohibición constitucional

La Constitución contempla diferentes mecanismos de participación democrática: el voto, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato (art. 103). Sin embargo, el único mecanismo sobre el cual estableció una prohibición de que se celebre la votación en concurrencia con otra elección fue el de la consulta popular. “La consulta no podrá realizarse en concurrencia con otra elección”, dice el artículo 1041. Para los otros mecanismos de participación, como es el caso del referendo, la Corte no definió restricciones específicas.

Segundo, existe una prohibición estatutaria, pero esa prohibición no sería un obstáculo para esta reforma

Si bien la Constitución no lo prohíbe, la Ley 134 de 1994, sobre mecanismos de participación ciudadana, sí establece una prohibición en este sentido. Dice: “Cuando se trate de un referendo de carácter nacional, departamental, municipal o local, la votación no podrá coincidir con ningún otro acto electoral…”.

En este punto es importante hacerse la siguiente pregunta: ¿cuál ha sido el alcance y la justificación constitucional de esta medida? Y para responderla es útil hacer referencia a los dos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre este artículo.

El primer pronunciamiento fue con ocasión de la revisión de la ley estatutaria 134 de 1994 sobre mecanismos de participación. En esta sentencia, la C-180 de 1994, la Corte constató, primero, como ya dijimos, que en efecto la Constitución no prohíbe que se realice la votación del referendo el mismo día de otro acto electoral. Sin embargo, la Corte consideró que si bien la Constitución no lo prohíbe, es válido que el legislador estatutario en su margen de libertad y discrecionalidad lo haga, pues coincide con el propósito del Constituyente de que “no se desvíe la atención del debate en torno a la aprobación o derogación de una ley o de un acto legislativo, con la realización de otro acto de carácter electoral” (fundamento jurídico 4,7 de la Sentencia C-180 de 1994).

El segundo pronunciamiento de la Corte fue con ocasión de la revisión del referendo de 2003 impulsado por el entonces Presidente Álvaro Uribe. En ese momento la Corte planteó un problema jurídico similar: teniendo en cuenta que la prohibición no es constitucional, sino estatutaria, ¿es constitucional un referendo que se celebre el mismo día de un acto electoral?

La Corte dijo dos cosas: primero, no siempre una reforma a la Constitución (en este caso un referendo) que viole una ley estatutaria es inconstitucional. Para que la reforma sea inválida, la ley estatutaria que sirva como parámetro de constitucionalidad debe “desarrollar de manera estrecha y directa algunas de las exigencias particulares (en este caso) del proceso de convocación a un referendo constitucional previstas en el título XIII de la Carta”. Segundo, la Corte consideró que en efecto la norma estatutaria que prohíbe que se realice el referendo el mismo día de otro acto electoral “desarrolla de manera estrecha” el artículo 378, pues –y aquí cita la sentencia C-180/94- esta prohibición protege la libertad del votante. Es decir: según la Corte, un referendo puede ser declarado inconstitucional si se viola una regulación de una ley estatutaria que, en desarrollo del Título XIII de la Carta, establezca garantías para la libertad del elector.

En resumen: primero, no hay prohibición constitucional, sino prohibición estatutaria. Segundo, esa prohibición estatutaria del artículo 3 de la LEMP puede operar como parámetro de constitucionalidad, pues al establecer garantías especiales para la libertad del elector desarrolla el Título XIII de la Constitución. Eso significa, entonces, que un referendo que incumpla esas garantías especiales de la LEMP podría ser declarado inconstitucional.

Sin embargo, eso no significa que la regulación de la ley estatutaria que establezca garantías especiales para la libertad del elector en el referendo no se pueda modificar. Es cierto que la prohibición de que el referendo coincida con otro acto electoral es una garantía para la libertad del elector, porque, como ha sostenido la Corte, promueve que “no se desvíe la atención del debate en torno a la aprobación o derogación de una ley o de un acto legislativo, con la realización de otro acto de carácter electoral”. Sin embargo, eso no significa que la prohibición de votaciones concurrentes sea la única garantía posible. Como ha sostenido la Corte, esa garantía o prohibición no es de tipo constitucional, sino que hace parte del margen de discrecionalidad con el que cuenta el legislador. El legislador, en cumplimiento del Título XIII de la Carta y en uso de su margen de discrecionalidad, puede establecer otro tipo de garantías que permitan a la ciudadanía distinguir el acto electoral de la votación del referendo, tales como como programas de información pública sobre el alcance y las implicaciones de lo que se someta a referendo, o una campaña sobre el derecho a la abstención activa y a no tener que depositar la papeleta correspondiente al referendo el día de las elecciones, etc.

En ese sentido, el Congreso podría pensar en medidas distintas que reemplacen la prohibición actual de concurrencia entre referendos y actos electorales por otras medidas que garanticen que la decisión que adopten los ciudadanos pueda ser enfocada con claridad y de una manera diáfana, y que la información que reciban les permita comprender a cabalidad las implicaciones de la determinación que deben adoptar en uno u otro sentido.

Claro, sobre este punto es importante que seamos realistas sobre los alcances de las medidas de garantía y, en últimas, del propósito constitucional de separar el referendo de los actos electorales ordinarios. ¿Es posible evitar la confusión entre la dinámica electoral y la votación del referendo? ¿Es posible evitar la politización del referendo? Que el referendo se celebre en una fecha diferente a la de un acto electoral no necesariamente garantiza la despolitización de la propuesta.

Una interpretación contraria a la que aquí proponemos tendría un efecto contradictorio. Según esta interpretación contraria, el Congreso, en su rol de legislador estatutario, no podría modificar la LEMP porque esta ley ha sido utilizada por la Corte Constitucional como parámetro de constitucionalidad de reformas constitucionales. Considerar que el legislador estatutario no tiene la competencia para modificar esta prohibición equivaldría a elevar a rango constitucional esa prohibición que, como hemos visto, no es constitucional sino estatutaria.

Un posible contraargumento podría ser el siguiente: la Corte Constitucional declaró inconstitucional que se otorguen beneficios electorales a los ciudadanos para que voten referendos, plebiscitos y otros mecanismos de participación ciudadana. Por ejemplo, no es posible otorgar un descuento del 10% en la matrícula, o rebajas en el tiempo del servicio militar obligatorio por salir a votar en un referendo. Según la Corte, aquí existe una diferencia entre los mecanismos de participación (plebiscito, referendo, etc.) y las elecciones, pues en los primeros la abstención activa es un derecho legítimo: no salir a votar con el objetivo de que no se cumpla el umbral es un derecho ciudadano. En tanto los beneficios electorales van en contra de ese derecho a no participar con la intención de que no se supere el umbral, la Corte los declaró inconstitucionales.

Eso no significa, sin embargo, que celebrar el referendo el mismo día de un acto electoral sea inconstitucional, pues el proyecto que cursa en el congreso permite que los ciudadanos participen en las elecciones, y reciban el beneficio por eso, pero que al mismo tiempo se abstengan de participar en el referendo. Como lo indica la ponencia de las comisiones conjuntas, el ciudadano no está obligado a recibir el tarjetón y votar el referendo. En ese sentido, la coincidencia de la fecha facilita la participación democrática pero no es un incentivo individual, específico, que desconozca el derecho a la abstención activa en el referendo.

Tercero, la realización del referendo sobre un Acuerdo General para la terminación del conflicto el mismo día de las elecciones ordinarias puede ser beneficiosa

En primer lugar, la concurrencia permite reducir costos. Realizar el referendo el mismo día de las elecciones permitiría al Estado ahorrar una buena parte de los más de 100 mil millones de pesos que cuesta un referendo. Si bien los costos no se eliminarían, se reducirían considerablemente.

En segundo lugar, según el derecho comparado, la concurrencia de referendos con actos electorales no siempre está prohibida. Por ejemplo, el Estado de California en Estados Unidos permite que se celebren las votaciones de referendo el mismo día de las elecciones ordinarias. Así, por ejemplo, la famosa Proposición 8 sobre matrimonio igualitario fue votada el 4 de noviembre de 2008, el mismo día de las elecciones en las que resultó elegido por primera vez como presidente Barack Obama. Lo mismo sucedió el año pasado, cuando en los Estados de Washington y Colorado en EEUU se legalizó el consumo recreativo de marihuana el mismo día de las elecciones generales. En América Latina sucede algo similar. En Uruguay, el 31 de octubre de 2004 tuvieron lugar no solo las votaciones de las elecciones presidenciales en las que resultó elegido Tabaré Vásquez, sino que además se votó el plebiscito (análogo en este caso al referendo colombiano) mediante el cual se aprobó una reforma constitucional sobre el régimen de explotación del agua y saneamiento.

En tercer lugar, es importante tener en cuenta que esta modificación no es una modificación general a la regulación de los referendos, sino que es aplicable exclusivamente al referendo constitucional que se realice con ocasión de un Acuerdo Final para la terminación de un conflicto. No es exagerado decir que un referendo de este tipo es una de las decisiones más importantes que deberá tomar el país como comunidad en los últimos sesenta años. Por esa razón, es importante estimular a la ciudadanía a que salga a votar y se manifieste, y vote afirmativa o negativamente la propuesta que se ponga a consideración. Celebrar el referendo el mismo día de un acto electoral puede no solo reducir costos al Estado, sino a la ciudadanía, y evitar la apatía que en muchos casos obstaculiza el ejercicio de la democracia. Para una decisión de esta magnitud es importante que haya quórum, y el hecho de que el referendo coincida con las elecciones ordinarias podría ayudar a lograrlo. Esta coincidencia podría ayudar a vencer la abstención pasiva, o apática (fruto de la pereza, de la apatía, de los costos de participación, etc., y que resulta dañina para el sistema político), sin lesionar la abstención activa (la que sí constituye un derecho fundamental).

En ese sentido, la reforma a la ley estatutaria cumple un propósito constitucional perfectamente legítimo: facilita a los ciudadanos la expresión de su preferencia y visión frente a un tema tan trascendental como el proceso de paz. Esto no es poca cosa, pues este debate es histórico, y por eso no solo es válido sino además necesario que el sistema jurídico contemple mecanismos especiales que faciliten la expresión ciudadana a favor o en contra en una discusión como ésta.

Edición N° 00367 – Semana del 6 al 12 de Septiembre de 2013
1 De acuerdo con el artículo 376 de la Constitución, aquí se entienden incluidas las consultas populares que se realicen para decidir si se convoca o no a una asamblea constituyente.

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