En el celo de defender la libertad de empresa a veces se cometen equivocaciones e injusticias: hay ocasiones en que proteger la protección de la libertad de empresa produce resultados socialmente anti-económicos.

En estudios que se han hecho recientemente se ha demostrado que las reglas de derecho tienen una relación directa con el crecimiento económico. Desde el sector empresarial se ha sostenido, y quizá con razón, que las reglas de derecho no deben imponer costos o cargas que no estén claramente justificadas en necesidades sociales genuinas. Esta noción de laissez faire está justificada y puede, de hecho, conducir al crecimiento económico. En el celo de defender la libertad de empresa, sin embargo, a veces se cometen equivocaciones e injusticias: hay ocasiones en que proteger a la empresa produce resultados socialmente anti-económicos. Voy a mencionar un ejemplo histórico y luego trataré de hacer una aplicación concreta a un sensible tema colombiano.

En el siglo XIX el gran motor del desarrollo económico de los Estados Unidos fue el transporte ferroviario. Los empresarios privados de este sector consiguieron que el Estado les tendiera un gran manto protector: así, por ejemplo, se facilitó la compra y financiación de los corredores de tierra por el que se tenderían los rieles. Estos eran subsidios directos que el Estado entregó al sector privado. Pero al mismo tiempo, los ferroviarios fueron capaces de lograr la captura de otro tipo de subsidios que podríamos llamar indirectos: cuando empezaron a presentarse accidentes de ferrocarriles (por ejemplo, cuando las chispas del metal ocasionaban incendios en sembradíos, o cuando los trabajadores caían en los rieles y morían) los jueces norteamericanos resolvieron declarar la inmunidad de los ferrocarriles, exceptuándolos así del deber de reparar los daños causados. Se pensaba, en primer lugar, que las compañías no tenían ninguna “culpa” en los accidentes; además se argumentaba económicamente que la imposición de estos costos imposibilitaría la política de transportes que tan decididamente impulsaba el sector privado a expensas de la política pública.

Con el tiempo, sin embargo la visión jurídica y económica empezó a cambiar: desde el punto de vista del derecho empezó a protegerse, por ejemplo, a los agricultores o a los trabajadores porque se pensó que los accidentes debían ser reparados, no por quién hubiera tenido la “culpa”, sino por quién hubiese creado el “riesgo” del mismo. De esta manera se buscaba decidir más equitativamente estos casos donde había enorme incertidumbre sobre quién era realmente el causante del accidente. Desde el punto de vista económico, de otro lado, se consideró que toda actividad económica debía ser obligada a “internalizar” sus costos efectivos. Si una actividad podía generar daño impunemente sin tener que indemnizar a terceros, eso implicaba que el Estado podía estar dando permiso de funcionamiento a actividades improductivas, esto es, a actividades que producían más daños que beneficios. Sin la internalización del costo, de otro lado, se impedía la innovación y la creatividad que permitía la reducción de los costos colaterales de la producción (como por ejemplo, el aumento de las medidas de seguridad para agricultores y trabajadores).

Paso a un caso colombiano análogo y a su inadecuado tratamiento jurídico: según cifras bien conocidas en el país, los accidentes de moto son una preocupación muy intensa de salud pública. La gente en Colombia usa moto por distintas razones: entre ellas, me quiero concentrar en el uso de motos por parte del sector productivo en tareas de distribución y logística. Ya lo reconocerá el lector en las páginas de clasificados: ¡Se necesita mensajero con moto! Con estos actores básicos se forma el siguiente melodrama: la empresa tiene que distribuir rápidamente sus productos (pizzas, por ejemplo) y da las órdenes pertinentes a su personal. El restaurante también establece amplias zonas de distribución de los productos. (En un rápido sondeo telefónico los restaurantes con domicilio en Bogotá tienden a ser bien agresivos en las zonas que son capaces de cubrir desde sus centros de distribución). El mensajero inicia su zigzagueo azaroso por las calles y de pronto ocurre el infaltable accidente. Aquí la actividad productiva se gana un subsidio oculto: los costos le son asignados directamente al conductor (y no a la empresa), o al Estado y su sistema de aseguramiento universal de accidentes automotores. El argumento jurídico es similar al de los Estados Unidos: la “culpa” es del conductor o, más comúnmente, se traslada la carga al seguro de accidentes (cuando este existe). La actividad productiva queda así aislada de la responsabilidad que tiene. Sus esquemas de distribución y el riesgo que generan en su personal son, sin duda, costos que deberían internalizar. La internalización de estos costos, evidentemente, tendría que presionar el precio de la pizza: en realidad, el precio de la pizza ya es mucho más alto, sólo que el sobreprecio lo termina pagando el mensajero accidentado. Esta distribución de costos es ineficiente e inequitativa: no nos permite saber si, en realidad, vale la pena tener estos servicios de distribución; y no lo podemos saber porque los costos están injustamente distribuidos entre actores sociales. Adicionalmente, se elimina el incentivo para que haya cambios socialmente beneficiosos en la distribución de productos y alimentos: de pronto los restaurantes tendrían que aumentar la seguridad de sus empleados y/o modificar creativamente sus esquemas de distribución. Sólo con costos adecuadamente internalizados pueden adoptar las decisiones correctas. Una objeción final: se supone que para lidiar con estos problemas se estableció el seguro obligatorio de accidentes. Esta solución es parcialmente insatisfactoria por tres razones: su cobertura no es realmetne universal, sus primas deberían ser pagadas por el sector productivo (no por los mensajeros con moto), sus coberturas deberían ser mucho mayores y, finalmente, los esquemas de distribución planteados por las empresas (la orden de distribuir en moto más pizzas en más barrios en menos tiempo) modifican radicalmente el riesgo inherente de la actividad. Los jueces deberían ser sensibles a esto.

Termino con dos corolarios de análisis económico del derecho: las reglas eficientes no son aquellas que dan subsidios ocultos a las actividades productivas o que eliminan la responsabilidad empresarial. Esta noción de laissez faire es injusta y anti-económica. Segundo corolario que me parece importante: hay ocasiones en las que eficiencia económica exige una distribución social más equitativa de los costos.