En esta ocasión fue la declaratoria de inconstitucionalidad de la reforma hecha hace un año a la Constitución para ampliar el fuero penal militar. Una reforma que ha tenido tanto recalcitrantes defensores, como múltiples críticos.

El trámite de la reforma en el Congreso es muestra de esta situación: si bien la reforma logró el apoyo de un número mayoritario e importante de congresistas, suscitó un unánime rechazo por parte de organismos de derechos humanos, que incluyó a la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y a 11 relatores de Naciones Unidas. Por tanto, no es extraño que la decisión de la Corte haya despertado tantas y tan airadas reacciones. Inevitablemente las hubiera despertado, sin importar el sentido concreto de la decisión.

Pero la reacción ha superado el descontento aislado y ha llevado a pronunciamientos y acciones poco comunes, como el desagrado público de uno de los magistrados de la minoría que no estuvo de acuerdo con el fallo, que en términos no muy elegantes se refirió a que la Corte se habría “inventado un vicio de trámite” para negarse a discutir el fondo del asunto. Asimismo, el gobierno ha anunciado que presentará un recurso de nulidad de la sentencia, acusando a la Corte no haber valorado bien las pruebas sobre las sesiones.

En el ambiente mediático ha quedado la sensación de que una Corte, que se caracterizado por hacer prevalecer el derecho sustantivo sobre las formas y rituales, adoptó convenientemente una postura altamente formalista para sacar del camino una reforma polémica. Hacer una evaluación acertada de este argumento es hoy en día imposible pues no se cuenta aún con el fallo definitivo de la Corte. Solamente existe el comunicado de prensa de la Corte en donde señala algunas de sus posiciones y en donde se relata con detalle los argumentos de los magistrados de la disidencia (la decisión fue tomada por una mayoría de cinco magistrados, estando en desacuerdo con la misma los magistrados Pretelt, Guerrero, Rojas Ríos y González Cuervo).

El centro del debate radica en lo siguiente: la Corte encontró que se habían vulnerado los principios de pluralismo, respeto por la minoría y debate democrático al haberse permitido, en el quinto debate del proyecto de reforma, que sesionaran paralelamente la comisión primera de la Cámara y la plenaria de esta misma corporación, algo que está prohibido por el Reglamento del Congreso.

Esta decisión ha dado lugar a tres críticas distintas. Por un lado, algunos sostienen que la Corte confundió el inicio de la sesión con otras dos cosas: la convocatoria de la sesión o el inicio del registro. Mencionan que si bien las sesiones se convocan a una hora específica, es común que empiecen más tarde, cuando se constituye quorum y se declara abierta y no a la hora que se convoca o a la hora en que se empiezan a registrar los participantes.

Un segundo grupo de críticos establecen que aun si hubiera ocurrido el traslape entre una y otra sesión, la Corte fue extremadamente formalista, pues habría sido por un término muy corto y esto no habría impedido que quienes quisieron participar de la sesión de la Comisión lo hubieran hecho. Tanto para defender o para oponerse al proyecto. Así, por una cuestión de minutos de traslape se estaría echando por el piso el trabajo legislativo de meses.

La tercera crítica sostiene que aun si hubiese sido oportuno declarar que el traslape de sesiones existió, y que éste evitó que se debatiera adecuadamente en la sesión de la Comisión, este era un vicio que debía ser subsanado por el Congreso y, por tanto, la Corte ha debido devolver el proyecto al Congreso y no declararlo inconstitucional.

¿Fue la Corte demasiado formalista? Como se anotó es difícil hacer un análisis de los argumentos sin el texto de la sentencia. Lo que por ahora se conoce, con base en el comunicado de la Corte es, en primer lugar, que la mayoría no se basó en una doctrina nueva para tumbar esta reforma, sino que aplicó una fórmula vieja y que ha tenido consenso en la Corte para evaluar este tipo de vicios.

En efecto, la jurisprudencia de la Corte, especialmente desde la época en que emitió decisiones como la de la constitucionalidad parcial del referendo promovido por el gobierno Uribe y la inconstitucionalidad del estatuto antiterrorista (también promovido durante ese gobierno), ha sostenido que la exigencia de cumplir los requisitos de procedimiento para el caso de los actos legislativos es más rigurosa que cuando se debate normas de menor jerarquía como las leyes. Ese punto entonces no es nuevo.

Igualmente, la jurisprudencia de la Corte tiene criterios claros para determinar cuándo la violación a este procedimiento tiene la suficiente transcendencia para derivarse en la inconstitucionalidad de una norma. No todo error de procedimiento en sí mismo requiere que la norma sea declara inválida; se requieren cuatro situaciones para que esto suceda. En primer lugar que no se haya cumplido con un requisito procesal (que en este caso sería la norma del reglamento que ordena que no puede haber sesiones simultáneas). En segundo lugar, que ese error de procedimiento se convierta en un vicio sustantivo en la formación del acto. En tercer lugar, que ese vicio sustantivo no haya sido subsanado durante el resto del trámite del proyecto. Y, finalmente, que el vicio no pueda ser subsanado por el propio parlamento una vez se ejerza el control de constitucionalidad ante la Corte, pues de lo contrario, con el objetivo de preservar la función legislativa, la corte podría ordenar la devolución del acto al Congreso.

Sin poder todavía entrar en el detalle de cada uno de estos requisitos, una evaluación de los argumentos de la mayoría de la Corte no parece entrañar, de plano, un argumento totalmente ritualista o formal de la Corte. Detrás del telón de los 10 ó 20 minutos, o dos o tres horas de traslape de las sesiones existe un poderoso argumento para considerar que defender este “formalismo” es una manera de darle vigencia a principios constitucionales importantes.

Las reformas constitucionales son de los actos más trascendentales para el desarrollo de una sociedad. Por tanto, su reflexión reposada y discusión pública son características esenciales. Por eso la Constitución reserva para estos actos escenarios de acentuada deliberación democrática y sus requisitos no son caprichosos o formalidades sin sustancia.

Evitar las prácticas que cercenan la discusión pública y la participación efectiva de todos los sectores políticos, así como la garantía de que las minorías políticas serán escuchadas, es un fin constitucional sustancial. En esto, la prohibición de sesiones simultáneas encuentra un sentido especial.

Por ello, el argumento de que existe diferencia entre el registro y el inicio de la sesión y aquél de que la Corte desconoce la práctica parlamentaria de tener flexibilidad entre la hora de la convocatoria y el inicio real de la discusión (que no pocas veces tarda horas de espera) no parecen ser suficientes para demostrar el supuesto formalismo de la Corte. Podría suceder, por ejemplo, que por la premura de asistir a una plenaria se deje de discutir una cuestión fundamental en las comisiones. Tampoco resulta prudente defender la licitud de estos actos acudiendo a una cierta flexibilidad en la práctica del legislativo. Esto sería tanto como darle sello de aprobación a prácticas que no promueven el debate y que, por el contrario, hablan muy mal de la responsabilidad de quienes deberían atender a tiempo sus compromisos y asistir debidamente a las sesiones para las que son convocados. Es lamentable, por decir lo menos, que horas después de iniciado el registro de una sesión haya que ir a buscar a los parlamentarios (a veces a sus casas) para que haya quorum para sesionar o votar. La Corte ni la sociedad tienen que contribuir a que estas prácticas se perpetúen.

Por ahora, el debate legal tiene la restricción de no conocer el texto de la decisión. Así que esta discusión, al menos en lo que se refiere al debate académico, no está terminada. Igual debería ser dicho del debate político, sobre todo frente a un prematuro anuncio del gobierno sobre su intención de solicitar una nulidad de la sentencia. Algo que parece un poco apresurado, pues todavía ni existe la decisión que supuestamente habría tenido los errores que señala el gobierno. Ese recurso, además procede en unas circunstancias especiales y es poco probable que este caso reúna dichas condiciones.

Pero, si lo que se busca es que se debata el fondo de la cuestión, dos hechos ocurridos poco después de la decisión de la Corte parecerían sentar algunas preguntas importantes. El primero de ellos es el anuncio del gobierno de radicar un proyecto de ley para apoyar y subvencionar la defensa de militares involucrados en procesos penales. Si esta medida era una medida posible antes que reformar la Constitución ¿Por qué tuvo que recurrirse al desgaste político y contrario a los compromisos internacionales en derechos humanos de la ampliación del fuero penal militar? En segundo lugar, con los hallazgos sobre las conversaciones presuntamente sostenidas entre el magistrado Villarraga del Consejo Superior de la Judicatura y militares implicados en casos de falsos positivos, que se suman a los tímidos avances judiciales en la investigación de altos rangos comprometidos en dichos hechos, ¿No sería necesario dar un debate de fondo sobre el actual sistema de justicia y cómo promover mayor transparencia en la asignación de competencias respecto de la investigación de estos casos? Tal vez allí también podríamos pedir un debate de fondo, sin los formalismos habituales.