Durante la pandemia por COVID-19, las autoridades sanitarias e instituciones médicas tuvieron que racionar recursos hospitalarios, pues las Unidades de Cuidados Intensivos (UCI), respiradores, oxígeno, talento humano especializado y otras tecnologías o implementos eran insuficientes para atender la emergencia. Frente a ese escenario, se hizo necesario aplicar ejercicios de priorización para identificar quiénes debían beneficiarse primero de los recursos de cuidado intensivo. 

De hecho, en Colombia, el Ministerio de Salud publicó un documento en el que hacía recomendaciones sobre cómo priorizar para “evitar la mayor pérdida de vidas posibles en un escenario donde es necesario la maximización de beneficios y la reducción de daños.” Palabras más, palabras menos, se daba una especie de marco ético para evitar las tensiones morales que podía generar ese balance entre cuidar al paciente, responder a los deberes públicos y reconocer la igualdad de las personas. 

El documento preocupó a varios sectores, pues aplicar criterios como la edad o las capacidades podía generar obstáculos en el acceso a personas adultas mayores y personas con discapacidad. En julio de 2020, cuando se expandía la pandemia en nuestro país, desde Dejusticia y junto con la abogada Silvia Serrano solicitamos por medio de un derecho de petición al Ministerio de Salud que reformara ese documento, pues no se había construido a partir de un proceso participativo, y algunas de sus pautas para priorizar pacientes graves usaban criterios que podían ser discriminatorios. 

Pese a nuestro llamado, la normativa del Ministerio continuó vigente, y este tipo de lineamientos fueron replicados en protocolos de priorización de entidades de salud, como la Clínica Fiscal Internacional de Bucaramanga, y en actos administrativos de autoridades locales, como uno emitido por la Alcaldía de Medellín. Estos dos, a pesar de ser instrumentos necesarios para atender situaciones de sobredemanda de servicios médicos o tecnologías en salud, usaban criterios que afectaban directamente a personas con discapacidad o adultas mayores.

Una acción de tutela 

Inquietos por las mismas razones, en 2021 un grupo de 26 personas mayores de 60 años y personas con discapacidad, en compañía del O’Neill Institute de la Universidad Georgetown y la Clínica Jurídica PAIIS de la Universidad de Los Andes,  radicaron una acción de tutela contra el Ministerio de Salud, la Alcaldía de Medellín y la Clínica Foscal Internacional de Bucaramanga en la que pedían que se protegieran sus derechos a la vida, la salud y la igualdad. 

En la acción de tutela sostenían que, pese al documento, el Ministerio no había emitido un protocolo nacional vinculante para la asignación de camas UCI y otros recursos de soporte vital que estuviera alineado con los derechos fundamentales protegidos en la Constitución y en tratados internacionales. Esto, argumentaron, propiciaba la aplicación de criterios discriminatorios “basados en categorías sospechosas”, como la situación de discapacidad de las personas, su edad (si eran personas mayores) o su estado de salud (preexistencias no relacionadas con Covid-19). 

En mayo de 2022, desde Dejusticia presentamos una intervención ante la Corte Constitucional en el proceso de esta tutela en la que recomendábamos que se protegieran  los derechos fundamentales de los accionantes, pues había una omisión del Ministerio de Salud al regular la priorización en el acceso a tecnologías en salud por medio de un simple documento de referencia, y no a través de un acto administrativo. Además, el documento  sugería la inclusión de criterios, como la edad o la capacidad, para no priorizar pacientes. Por otro lado, analizamos cómo los reglamentos de priorización y acceso a las tecnologías en salud por parte de la Alcaldía de Medellín y la Clínica Foscal de Bucaramanga discriminaban injustificadamente a personas adultas mayores y a personas con discapacidad. 

En este caso, entendíamos la necesidad de generar parámetros de priorización de acceso a tecnologías en salud en escenarios de sobredemanda o escasez. Sin embargo, considerábamos que priorizar tecnologías o servicios de salud con base en criterios como la capacidad o la edad podían llevar a formalizar una visión utilitaria de la vida, donde se prioriza la vida de personas jóvenes sobre aquellas con discapacidad o mayores. 

Por lo anterior, sugerímos que el Ministerio de Salud creara un acto administrativo sobre los criterios de priorización en el acceso a servicios médicos o tecnologías de salud en contextos de sobredemanda. A su vez, que fuera realizado con garantías de publicidad, transparencia y participación, y que reprodujera los mejores criterios posibles desde la medicina y la bioética. Finalmente, solicitamos que los reglamentos vigentes de la Alcaldía de Medellín y la Clínica Foscal Internacional de Bucaramanga se modificaran para eliminar las alusiones a la edad o la capacidad como criterios de no priorización de personas para acceder a las Unidades de Cuidado Intensivo.

El fallo

La Corte Constitucional decidió revisar esta acción de tutela, y la semana pasada publicó la sentencia T-237 de 2023, en la que se analiza cómo el Ministerio de Salud omitió su deber de regular, con base en estándares de derechos humanos y no discriminación, la forma de priorización de acceso a Unidades de Cuidado Intensivo – UCI – en el marco de la pandemia y emitió un pronunciamiento de fondo para avanzar en la comprensión de los derechos fundamentales a la igualdad y la salud en contextos en los que los recursos médicos y sanitarios son limitados y es necesario realizar ejercicios de priorización para su acceso y asignación.

En su fallo, la Corte ordena al Ministerio de Salud que en no más de 10 días dé inicio a acciones que promuevan la adopción de un acto de carácter general y vinculante que contenga el marco técnico, ético y jurídico general, con enfoque bioético y de derechos humanos, sobre los ejercicios de priorización en situaciones excepcionales. Al respecto, el Alto Tribunal pide que este documento, que debe estar listo en menos de un año, respete y garantice el principio de no discriminación y promueva la participación e información en su construcción.  

La sentencia resalta además dos temas muy relevantes: el primero, que durante la pandemia el Ministerio de Salud estaba obligado a regular la manera en cómo se realizan los procesos de priorización de acceso a UCI, pues su ausencia permitió la aplicación de estándares fragmentados en todo el país. El segundo, que el ejercicio de priorización no puede incluir categorías sospechosas o semi sospechosas, como la edad o la capacidad de las personas. Por el contrario, “debe operar un enfoque basado en derechos humanos y la bioética”, especialmente sobre las bases de la igualdad y no discriminación. 

Si bien actualmente no nos encontramos en un momento de crisis como en los años 2020 y 2021, desde Dejusticia celebramos que la Corte Constitucional se haya pronunciado y que haya incluido en el fallo la mayoría de análisis y recomendaciones que entregamos, pues pueden ser útiles en futuras emergencias, como la que vivimos con la pandemia por COVID-19.