La Liga de Salud Trans y el Grupo de Litigio e Interés Público de la Universidad del Norte,  por medio de una acción pública de inconstitucionalidad, demandaron las expresiones “madre”, “trabajadora” y “mujer” incluidas  en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo -CST-. Este artículo reglamenta la licencia en la época de parto y los incentivos para la atención y el cuidado del recién nacido, debido a que excluye, de manera discriminatoria, a los hombres trans y a las personas no binarias que tienen la capacidad de gestar.

Las organizaciones demandantes consideraron que estas expresiones eran discriminatorias debido a que no permitían que los hombres trans y personas no binarias accedieran a las garantías propias de la licencia luego del parto. Esta exclusión, según ellas, afectaba el interés superior de los niños y las niñas, debido a que no podrían ser cuidados por sus padres en esta etapa. Asimismo, la falta de inclusión de los hombres trans y personas no binarias en esta norma afecta el derecho fundamental a la seguridad social que se deriva del goce de la licencia tras un parto.

Un avance en materia de derechos

El pasado 24 de agosto de 2023, la Corte Constitucional emitió la sentencia C-324 de 2023 donde le da la razón a las organizaciones demandantes. La Corte consideró que existe una discriminación estructural e invisibilización de los hombres trans y las personas no binarias. La decisión es coherente con la obligación del Estado de erradicar leyes y prácticas discriminatorias que afecten a este grupo poblacional. 

La Corte aseguró que la licencia en época de  parto es una medida que se desprende de normas constitucionales, tales como la protección de la niñez  y la familia, y, a su vez, es una acción afirmativa para brindar protección a las mujeres y a la maternidad. Sin embargo, consideró que estas garantías también “son aplicables cuando hombres trans y personas no binarias experimenten procesos de gestación”.

Para la Corte Constitucional, pese a que los hombres trans y las personas no binarias pueden experimentar procesos de gestación, al no identificarse como mujeres resultaban excluidos de las garantías propias de la licencia en época de parto , lo que significaba un desconocimiento de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social. Por otro lado,la Corte consideró que la norma está en contra del derecho de los niños y niñas a no ser discriminados por la identidad de sus padres.

Nuestra intervención ante la Corte Constitucional

Desde Dejusticia, apoyamos esta demanda con una intervención ante la Corte Constitucional. Allí expusimos los argumentos por los que consideramos que se cumplían  con todos los requisitos para que se reconociera la garantía de la licencia en época de  parto a los hombres trans y las personas no binarias, por las siguientes razones: 

• Una licencia que excluía: la licencia de maternidad excluía a los hombres trans y a las personas no binarias, debido a que únicamente protegía a las madres, madres adoptantes o al padre que quede a cargo “sin la madre biológica”.Si la licencia busca proteger la vida y salud de quien recién pasa por un proceso de parto, y proteger la unidad familiar y la vida de un neonato, también debía aplicar a los hombres trans y personas de género no binario con capacidad de gestar, que se encuentran en estado de embarazo.

• No existía una razón para esta discriminación: según los debates legislativos, son las madres trabajadoras quienes son las titulares de las garantías del cuidado posnatal y físico tras el embarazo, mientras que no se hizo referencia a la posibilidad de que los hombres trans y personas de género no binario con capacidad de gestar puedan acceder a este derecho.

• Reproducción de la desigualdad: expusimos que si la finalidad de esta licencia es garantizar un periodo de descanso, cuidado propio y del recién nacido, no existe razón para privar de la posibilidad de cuidado de la persona gestante y el recién nacido. Además, argumentamos que esta exclusión crea y reproduce desigualdades negativas, lo que genera una discriminación contra este grupo poblacional.

• Respetar el principio de igualdad: existe una obligación expresa del Constituyente al Congreso de la República de respetar el principio de igualdad, que se traduce en no crear normas que impongan tratamientos diferenciados en razón del género. En efecto, la norma necesitaba ser remediada a través de una sentencia que condicione la interpretación del contenido normativo demandado. 

Puede conocer aquí la decisión de la Corte y nuestra intervención. 

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• LICENCIA DE MATERNIDAD EXPEDIENTE D-15103