Radiografía de las diversas posiciones respecto del Marco Jurídico para la Paz y de las alternativas que tiene la Corte respecto del castigo de los autores de crímenes atroces.

El núcleo del debate

La discusión sobre el Marco Jurídico para la Paz es compleja, incluye aspectos jurídicos y técnicos, e implica el debate acerca de la forma como el Estado debe castigar a quienes han cometido crímenes atroces durante este conflicto prolongado y degradado.

La audiencia pública convocada por la Corte Constitucional a raíz de la demanda interpuesta por la Comisión Colombiana de Juristas permitió apreciar muy bien las diversas posiciones y argumentos alrededor de este asunto.

El núcleo del debate se resume en la pregunta: ¿Colombia está obligada a investigar y sancionar judicialmente todas las violaciones graves de derechos humanos que se cometieron durante el conflicto armado, y a todas las personas involucradas en las mismas?

En otras palabras: ¿para alcanzar la paz se puede declarar o no una amnistía parcial y condicionada a quienes cometieron delitos?

La cuestión es menos polémica respecto de los delitos menos graves -como el haber formado parte de un grupo armado, haberse rebelado contra el Estado o haber portado armas de uso privativo de la fuerza pública-. Pero es más compleja cuando se piensa en no investigar (“excluir de la acción penal”) o en no sancionar (”excluir de la pena”) a quienes fueron parte de crímenes de guerra, de lesa humanidad y genocidio.

Las distintas posiciones

En este debate hay diversas posiciones y algunas de ellas son antagónicas:

· Para la Comisión Colombiana de Juristas, el Marco para la Paz establece una medida de amnistía que está prohibida pues concentra la acción penal solamente en los “máximos responsables” de los crímenes graves cometidos de manera “sistemática”. Considera que la Ley vulnera uno de los pilares de la Constitución de 1991 (los derechos de las víctimas y la lucha contra impunidad) y, más que reformar la Constitución, sustituye uno de sus principios fundamentales.

· Por el contrario el presidente Santos defiende el Marco como la pieza más importante del actual proceso de negociaciones con las FARC y de la política de paz del gobierno. El presidente considera que esta ley es el “proceso de constitucionalidad más importante de la década”. Su presencia personal en la audiencia en la Corte demuestra la importancia que el Gobierno le asigna a este proyecto.

· El Fiscal Eduardo Montealegre defiende la reforma constitucional. A diferencia de la Comisión Colombiana de Juristas, él planteó en la audiencia pública que la mejor forma de garantizar los derechos de las víctimas es permitir que la acción penal sea parte de una política más amplia que incluya reparaciones y verdad por vías complementarias.

Para el Fiscal la investigación penal debe centrarse en los patrones de violencia, en establecer responsabilidades por grupo, en esclarecer los factores comunes de las violaciones y en sancionar a quienes tuvieron mayor responsabilidad en su planeación o ejecución.

Esta es la posición que muchos consideran como la visión “holística” de la justicia transicional, que busca garantizar los derechos de todas las víctimas y al mismo tiempo toma en cuenta las dificultades que enfrenta el Estado para lograr la paz, sobre todo cuando esta paz pasa por la negociación con un grupo armado.

En su análisis de la audiencia en la Corte Constitucional, Rodrigo Uprimny señala que, pese a las diferencias, la mayoría de los participantes coincidió en dos puntos centrales: la conveniencia de buscar una paz negociada, y el que la paz no puede alcanzarse a cualquier costo o sea que los derechos de las víctimas deben tenerse en cuenta. Sin embargo y como era de esperarse, en la audiencia también se vieron puntos antagónicos.

Opciones de la Corte

La audiencia en la Corte Constitucional fue uno de los últimos pasos en el proceso que debe conducir a una decisión. La Corte se enfrenta a varias alternativas:

· Declarar que el Marco Legal para la Paz viola un pilar de la Constitución y declararlo inconstitucional en su totalidad.

· Declarar que los apartes demandados por la Comisión Colombiana de Juristas son los violatorios y ordenar eliminarlos, dejando vigentes los otros aspectos de la reforma constitucional.

· Declarar que los apartes demandados no sustituyen la Constitución (con lo que daría la razón al gobierno) y declararía la exequibilidad total de la reforma.

· Declarar que los apartes no son violatorios si se leen con un sentido específico. Es decir, condicionar la interpretación de la norma a los lineamientos que señale la Corte.

Este último tipo de decisiones son comunes en la Corte, especialmente en temas complejos como este. De hecho, eso fue lo que hizo el tribunal con la Ley de Justicia y Paz: mantuvo el grueso de su texto pero interpretó ciertas normas para garantizar que su aplicación no se desviara de los criterios constitucionales.

En caso de que este escenario se diera, es importante tener en cuenta que, además de los puntos demandados por la Comisión Colombiana de Juristas, otros aspectos del Marco son polémicos y es posible que la Corte los interprete para poner en contexto su decisión:

· Establecer si una vez los máximos responsables son juzgados podrían recibir penas simbólicas o formas de detención flexibles, o si deberán ir a la cárcel;

· Interpretar cómo aplicaría el modelo de investigación y sanción para miembros de la Fuerza Pública, y

· Dar luces sobre cómo deberían operar los mecanismos adicionales de protección de las víctimas, como decir una posible Comisión de la Verdad.

Salida ambigua

En una práctica sin duda discutible, los borradores de ponencias de fallos sensitivos de la Cortes suelen llegar a los medios de comunicación, y este caso no ha sido la excepción: los medios divulgaron la ponencia que el magistrado Jorge Pretelt presentó a consideración de sus colegas.

Según el borrador que ha circulado, la Corte optaría por darle luz verde al Marco, pero con algunos condicionamientos en la interpretación. El borrador acoge la tesis de la justicia transicional “holística” y señala la importancia de que existan múltiples mecanismos para atender los derechos de las víctimas.

Concuerda con los demandantes en que los derechos de las víctimas y la lucha contra la impunidad constituyen principios cardinales de la Constitución que no deben ser vulnerados. Hasta ahí todo bien, queda dentro de los consensos señalados por Uprimny.

Más adelante, el borrador discrepa de los demandantes, pues considera que la concentración de la investigación y el juzgamiento de los crímenes de guerra, de lesa humanidad y genocidio en los “máximos responsables” no vulneran los derechos de las víctimas. Por el contrario, opina que puede ser una forma más eficiente de investigar los fenómenos de macro-criminalidad a lo largo del conflicto. Hasta ahí, feliz el gobierno.

Pero, en el último punto el borrador la Corte condiciona la decisión, en una especie de salida salomónica: permite que la investigación se concentre en los máximos responsables, siempre y cuando la ley estatutaria obligue a que se seleccionen todos los casos de crímenes de lesa humanidad, guerra y genocidio sistemáticos. Con esta fórmula no habría impunidad, pues todos los casos serían investigados, así no todos los combatientes sean procesados y sancionados. ¿Hasta ahí todos felices?

Un debate en ciernes

La felicidad no podría ser completa, pues con el supuesto fallo propuesto por Pretelt no se consigue lo uno ni lo otro.

De hecho, para hacer lo que sugiere el ponente no habría sido necesario reformar la Constitución mediante un Acto Legislativo como se hizo mediante el Marco Jurídico para la Paz. La Fiscalía lo está haciendo actualmente en la llamada “priorización” de casos, y esta misma semana anunció que seguiría acciones penales contra algo más de 250 guerrilleros y paramilitares incluidos en el proceso de Justicia y Paz.

Por definición, “seleccionar todo” es no seleccionar. El gran problema está en las múltiples limitaciones fácticas y políticas para investigar judicialmente cada uno de los casos de violaciones graves que ocurrieron en el conflicto y que se detallan en líneas generales en el informe del Centro de Memoria Histórica ¡Basta ya! Colombia: memorias de guerra y dignidad.

Es previsible entonces que el debate en la Corte será intenso y que -si ese borrador es auténtico- la ponencia podrá tener muchos cambios. El presidente Santos tiene razón cuando menos en un punto: este es uno de los procesos más importantes de nuestro tiempo y de este fallo depende en buena parte el futuro de los diálogos de La Habana. Las FARC saben que es así, aunque sigan diciendo que no se someterán a la justicia.