El tema tiene que ver con el debate sobre las implicaciones del artículo 23 de la Convención Americana (CA) en el caso Petro, que hasta ahora se ha centrado en si el Procurador puede o no destituir a un funcionario electo popularmente. Pero, como lo expliqué en mi columna en el Espectador de este domingo, y lo desarrollo en esta entrada, con el fin de poder debatirlo con ustedes, ese artículo 23 tiene otra implicación trascendental. Comienzo entonces por i) plantear el debate y ii) el dilema al que lleva, para luego mostrar el iii) tema que ha pasado de agache y iv) sus enromes implicaciones.

El debate

El artículo 23 de la CA establece que un derecho político solo puede ser limitado por una “condena, por juez competente, en proceso penal.” Estos requisitos no son caprichosos: se justifican no sólo por la importancia de los derechos políticos en una democracia sino además por los riesgos de que las autoridades administrativas persigan a los opositores. Y por eso la CA establece una doble garantía: que la sanción provenga de i) un juez, por ser una autoridad independiente e imparcial, y que sea consecuencia de ii) un proceso penal, pues es el que ofrece mayores garantías para el eventual sancionado.

La destitución e inhabilidad de un funcionario electo es claramente una restricción de los derechos políticos del elegido (que no puede culminar su periodo y no puede aspirar a ser elegido durante muchos años) y de sus electores (que se ven privados de su mandatario). El artículo 23 parece entonces aplicable a una destitución de un alcalde por el Procurador y eso ha generado una polarización entre dos posiciones encontrada:.

Para algunos, entre quienes me cuento, ese artículo 23 implica la incompetencia de la Procuraduría para destituir a un funcionario electo o para inhabilitarlo pues esa una limitación de un derecho político que, a nivel sancionatorio, solo puede ser como consecuencia de una “condena, por juez competente, en proceso penal.” Y esa tesis se ve reforzada por la sentencia, muy estricta en ese punto, de la Corte IDH en el caso Lopez Mendoza contra Venezuela.

Para otros, en cambio, ese artículo 23 de la CA es irrelevante en el caso colombiano para valorar las actuaciones de la Procuraduría, a nivel interno, pues le lay autoriza al Procurador a imponer esas sanciones y la Corte Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, ha admitido que la Procuraduría destituye e inhabilite funcionarios electos. Al menos eso se desprende aparentemente de su desafortunada decisión en caso de Piedad Córdoba.

El dilema

Yo creo que sustantivamente tienen razón quienes sostienen la primera opinión pues no sólo el artículo 23 de la CA es claro sino que además su finalidad es clave: proteger los derechos políticos contra persecuciones por autoridades administrativas. Sin embargo, creo igualmente que existe un precedente de la Corte Constitucional, que ojala varíe pues es equivocado, pero que por el momento está en vigor y no puede ser ignorado. Esto parece conducir a un dilema sin salida: ¿o respetamos la jurisprudencia de la Corte Constitucional pero desconocemos el artículo 23 de la Convención Americana y la jurisprudencia de la Corte IDH? ¿O defendemos la jurisprudencia de la Corte IDH y lo prescrito por el artículo 23 de la CA pero tenemos que invitar a desconocer la doctrina de la Corte Constitucional?

¿Una salida?

La mejor forma de salir de ese dilema es que la Corte Constitucional cambie su jurisprudencia, pues es equivocada, o que la ley sea reformada, para privar al Procurador de esta antidemocrática facultad. Pero mientras eso sucede, ¿habrá alguna forma de acercar estas posiciones encontradas?

Creo que existe una vía parcialmente armonizadora, que respeta la doctrina de la Corte Constitucional, pero le otorga eficacia normativa al mandato del artículo 23 y reduce los riesgos de los poderes del Procurador.

La tesis es la siguiente: en gracia de discusión, y como consecuencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, aceptemos que mientras esa jurisprudencia no cambie o la ley sea reformada, el Procurador puede destituir e inhabilitar incluso a funcionarios electos. Sin embargo, es claro que la destitución e inhabilidad de un funcionario electo es una restricción de los derechos políticos del elegido y de sus electores. Por consiguiente, esas sanciones disciplinarias del Procurador restringen derechos políticos y por ello el artículo 23 de la Convención Americana sigue siendo relevante, no para impedir la actuación del Procurador en destituir e inhabilitar a funcionarios electos (pues la Corte Constitucional dijo que puede) pero para condicionar su actuación en esos casos, debido a su impacto negativo sobre los derechos políticos.

En efecto, ese artículo señala en su numeral 2 que la limitación de esos derechos por razones sancionatorias es exclusivamente por “condena, por juez competente, en proceso penal (subrayo)”. Incluso si uno admite la posibilidad de sanción de destitución por el Procurador a un funcionario electo, eso no quiere decir que ese mandato del artículo 23 de la Convención Americana pierda toda su eficacia normativa sino que adquiere otro efecto: implica que la actuación Procuraduría, para poder imponer sanciones limitadoras de derechos políticos, debe respetar los estándares propios de actuación y valoración probatoria de “un juez competente, en proceso penal”.

Es obvio que el proceso disciplinario del Procurador es administrativo y no penal. Sin embargo, por mandado del artículo 23 de la CA, cuando se trata de la destitución de un funcionario electo, el Procurador no debe actuar como un funcionario administrativo ordinario que impone sanciones administrativas ordinarias sino que debe respetar estrictamente las garantías institucionales, procesales, sustantivas y de valoración probatoria del proceso penal, a fin de armonizar esa facultad sancionatoria de la procuraduría sobre servidores públicos electos popularmente (reconocida por la Corte Constitucional), con las exigencias del artículo 23 de la Convención.

Las implicaciones de la anterior tesis

Mi tesis es entonces que para que el Procurador pueda destituir a un alcalde no debe respetar únicamente el debido proceso administrativo sino que se debe respetar el debido proceso penal, que es más exigente.

La Corte Constitucional y la doctrina han señalado que las garantías penales, como las establecidas en el artículo 29 de la Constitución o en el artículo 8 de la CA se aplican en materia disciplinaria. Sin embargo, han señalado que debido a la naturaleza del proceso disciplinario, que no afecta la libertad, es admisible una flexibilización en varios aspectos de estos principios. Por ello la Corte, en varias sentencias, como la C-181 de 2002, ha resaltado que “las garantías propias del proceso penal no tienen plena aplicabilidad en el campo administrativo disciplinario por la diferencia que existe entre el bien jurídico protegido por una y otra sub-especialidad del derecho punitivo”. Igualmente en la sentencia T- 952 de 2006 reiteró que “en tanto el proceso disciplinario es diferente al penal, el juez actúa en el primero de los casos, con mucha más libertad en la adecuación de la conducta”. Y eso es así pues el derecho disciplinario es un sistema de “numerus apertus, por oposición al sistema de numerus clausus del derecho penal”( Sentencia C-948 de 2002.).

La Corte entonces, ha aceptado que en este ámbito es admisible que las faltas disciplinarias se consagren en “tipos abiertos”, “ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.” (Sentencia C-948 de 2002). Y esa apertura de los tipos disciplinarios le otorga al juez disciplinario un margen de apreciación más amplio que el que posee el juez penal, pues le permite valorar el cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables (T-1093 de 2004).

La tesis de que el Procurador, cuando disciplina a funcionarios electos popularmente debe respetar las exigencias del proceso penal, por mandato del artículo 23 de la Convención Americana, implica entonces que al disciplinar esos funcionarios electos, el Procurador respetar todas las garantías del proceso penal penal, como no usar tipos disciplinarios abiertos, ni hacer adecuaciones con amplio margen de apreciación (como puede hacerse en los procesos disciplinarios ordinarios) sino que debe limitarse a realizar investigaciones y sanciones disciplinarias que respeten los principios de tipicidad estricta y adecuación estricta propia del proceso penal. Y debe esforzarse por garantizar los derechos procesales del investigado como si fuera un proceso penal, como por ejemplo asegurar un derecho efectivo de apelación

Nada de eso ocurrió en el caso de Petro pues no hubo derecho efectivo de apelación ni fue respetada la tipicidad propia del proceso penal. En efecto, las tres faltas gravisimas que invoca el Procurador son extremadamente abiertas, por lo que son incompatibles con las garantías propias del proceso penal, que rigen en este caso.

Esta aplicación parcial del artículo 23 de la CA conduce en el caso Petro a una conclusión igual que la aplicación plena de ese mismo artículo: la tutela debería ser concedida a los ciudadanos que presentaron la acción o al alcalde por violación de sus derechos políticos, no por falta de competencia del Procurador sino por no haber actuado con las garantías propias de un “proceso penal”.