“Necesitamos una separación temporal del fiscal del cargo”: Vivian Newman

Por: Vivian Newman Pontdiciembre 3, 2018

La periodista Cecilia Orozco Tascón entrevistó a la directora (e) de Dejusticia. La investigadora hace un duro análisis de la actuación del fiscal general Néstor Humberto Martínez en su discurso ante el Senado esta semana, cuando él se defendió de sus críticos atacando a quienes considera sus enemigos.

Fiscal, Corrupción, Odebrecht
El fiscal “tiene derecho a la defensa, pero no a usar el aparato estatal de la Fiscalía, del Congreso y de la televisión pública en beneficio propio”, advierte la abogada e investigadora Vivian Newman. | Gustavo Torrijos, El Espectador

Por: Cecilia Orozco Tascón, en El Espectador

 

Entrevista con la directora (e) del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia). Hace un duro análisis de la actuación de Martínez Neira en su discurso ante el Senado esta semana, cuando él se defendió de sus críticos atacando a quienes considera sus enemigos. Afirma que “abusó de su poder” y que su “pecado original es la puerta giratoria”. Y pide ampliar sus impedimentos o que el procurador lo recuse en representación del interés general.

 

¿Cuál es su conclusión sobre el debate del Senado en que se discutió la legitimidad de la permanencia del fiscal general en su cargo después de que se determinó que él conocía, desde 2015, las grandes sumas de dinero irregulares que pagaba el Consorcio Ruta del Sol por contratos inexistentes y sin que él hubiera hecho alguna denuncia?

Mi conclusión es que el fiscal general se aprovechó de su condición de funcionario público para defenderse como persona. Y que con este abuso de poder se benefició a sí mismo y a terceros, limitó los derechos de sus investigados, afectó la libertad de prensa, redujo la legitimidad del organismo que dirige y drenó la confianza en la institucionalidad. La conducta del doctor Martínez Neira es la cristalización de los conflictos de interés derivados de sus múltiples compromisos profesionales previos y de su protagonismo en los casos de “puerta giratoria”, sin períodos adecuados de “enfriamiento”, como recomienda la OCDE. También se enmarca dentro de la definición de corrupción de Transparencia Internacional: abuso o desvío de un poder encomendado, en beneficio propio o de un tercero, y en detrimento del interés público.

 

Poniéndose del otro lado, uno podría decir que el fiscal tiene derecho a la defensa.

Tiene derecho a la defensa, por supuesto, pero no a usar el aparato estatal de la Fiscalía, del Congreso y de la televisión pública en beneficio propio. La función pública es para defender el interés público. Cuando se actúa como persona, también se actúa en beneficio del interés particular.

 

Lo cierto es que el doctor Martínez Neira hizo la advertencia ante el Senado de que asistía al debate como un ciudadano que iba a defender “su honor”. ¿Es aceptable ese argumento siendo, simultáneamente, la cabeza del ente investigador?

Si Néstor Humberto Martínez desea defenderse como persona, debe acudir ante un juez en las mismas condiciones que lo haría un ciudadano ordinario. Si quiere defenderse socialmente, lo debe hacer ante su círculo de amigos o conocidos. Si su defensa es política y va a usar el micrófono que se le cede como alto funcionario público para ello, solo puede argumentar en beneficio de la figura del fiscal y de la Fiscalía. Lo que no puede hacer es usar su investidura oficial en beneficio propio. Con su intervención, Néstor Humberto Martínez demostró que solo estaba sirviéndose a sí mismo.

 

Martínez usó información privilegiada que obtuvo la entidad que él dirige. Por ejemplo, cuando se refirió a movimientos, en el exterior, de la esposa —ciudadana sin cargo oficial— del exdirector de la ANI, Luis Fernando Andrade. También cuando reveló mensajes de celulares privados entre periodistas y sus fuentes. ¿Hubo desvío de poder en esa conducta?

La regla general durante el proceso penal es que la información que se encuentra en etapa de indagación es reservada. Existe una excepción a esta norma, consagrada en el Código de Procedimiento Penal, y según la cual la Fiscalía podrá entregar información reservada por motivos de interés general. ¿Cuáles fueron los motivos del doctor Martínez Neira para revelar la información? Como él mismo dijo que acudía al debate como particular, los datos que divulgó se pueden interpretar como parte de los alegatos del ciudadano Martínez en interés de un asunto personal para obtener un beneficio propio (su defensa) antes que un beneficio general (la justicia o la investigación de delitos).

 

¿La utilización de datos de los procesos en curso para la defensa personal de quien dirige la Fiscalía es ética?

Ocurre lo mismo en el campo de la ética cuando se revela información para la defensa personal del fiscal general utilizando su cargo. El abuso de poder y la conducta antiética se configuran cuando a pesar de que el fiscal pueda revelar información por motivos de interés general, como ya lo dije, la descubre para defenderse de señalamientos que le hayan hecho o para atacar a otras personas.

 

¿Cabe, en esta situación, la iniciación de un proceso penal contra el responsable?

Si la información revelada por el fiscal en su presentación ante el Senado forma parte de procesos penales que se encuentren en fase preliminar de indagación, es posible iniciar un proceso penal contra él por violación de la reserva. De manera más precisa, y con fundamento en el artículo 419 del Código Penal, cuando un servidor público utiliza información sometida a reserva para provecho propio o ajeno incurrirá no solo en una multa, sino hasta en la pérdida del cargo.

 

¿La discusión pública sobre la moralidad de las actuaciones del fiscal Martínez y la legitimidad de su permanencia en el cargo, ¿debe continuar en otros escenarios, ya por fuera del Senado?

El debate público debe continuar para que se sancione socialmente la práctica de la “puerta giratoria” y la ausencia de transparencia en el trámite de los conflictos de interés, en todos los niveles. Adicionalmente, pienso que la evidencia sobre el manejo que Néstor Humberto Martínez le dio a la información que tuvo sobre conductas irregulares que podían constituir delitos; no denunciar los hechos y después de ser nombrado fiscal general, y no apartarse de las investigaciones, es un hecho nuevo que ponen en duda la probidad y el buen crédito del ejercicio de la profesión jurídica por su parte, lo que debería indignar a la ciudadanía.

 

Pues la reacción del Congreso indica lo contrario: en lugar de indignación, hubo solidaridad y casi complicidad con él pese a las reacciones masivas en las redes sociales, a los manifestantes en la calle y a los afiches fijados en los postes pidiendo su renuncia. ¿El Congreso se puso de espaldas a la opinión?

El Congreso representa a la sociedad y no todos sus miembros están en la misma posición. Hay, en efecto, una parte que no considera que la situación del fiscal sea tan grave. Pero la otra parte, la que se opone al abuso de poder, no se va a quedar cruzada de brazos. Muy seguramente el debate público continuará.

 

¿Se puede hablar de una democracia “bloqueada” por cuanto no hay, en la práctica, un juez que pueda procesar al fiscal general para someterlo a los parámetros de la justicia a los que todos debemos acatamiento?

Prefiero no ser pesimista. Creo que todavía hay posibilidades mediante la figura del fiscal ad hoc que permite que un tercero, ajeno e imparcial, adelante las investigaciones en que haya impedimentos. En cuanto a la conducta del fiscal, la Comisión de Investigación y Acusación funciona aunque de manera frágil. No estamos todavía en una sin salida. Y podría pensarse en soluciones mayores.

 

¿Es exageración o la expresión de una legítima inquietud que algunos de los procesados por la Fiscalía interpreten que no tienen garantías de imparcialidad, por ejemplo, el exdirector de la Ani, Luis Fernando Andrade, a quien Martínez acusó de conspirador?

La ferocidad con que el fiscal trató a quienes considera sus enemigos le creó más conflictos de interés. Y se puso de manifiesto, de nuevo, que es necesario que se declare impedido respecto de esos otros procesos. De no hacerlo, la Procuraduría debe recusarlo en cada uno de ellos.

 

Después de concluido el debate, los defensores del fiscal han dicho que el “ganador” fue Martínez. ¿Está de acuerdo con esa conclusión?

No creo que podamos hablar de un ganador limpio cuando la cancha estuvo desequilibrada, porque no fue posible hacer uso de derecho a la contraargumentación. Además del formato, los argumentos del fiscal y hasta sus gestos evidenciaron que Martínez tiene cada vez menos imparcialidad para atender los múltiples casos derivados de su pecado original: la “puerta giratoria”.

 

En su histriónico discurso, el fiscal dejó expuesto lo que parece ser un aspecto revanchista y seriamente agresivo de su personalidad. En términos de democracia, ¿un profesional con esas características puede representar la justicia que, por contraposición, debe ser serena, neutral y sabia?

No solamente no es conveniente para la justicia, sino tampoco para él mismo, porque está enredándose y creando cada vez más conflictos de interés.

 

¿Es normal que un debate de esa importancia concluya abruptamente y sin permitir que los convocantes respondieran los ataques del citado?

Con el debate estrenamos el Estatuto de la Oposición, un punto a favor de la democracia. Si bien el derecho de réplica que consagra este estatuto no menciona, explícitamente, escenarios como el debate de control político y parece referirse a espacios en medios de comunicación, está claro que establece un estándar de equilibrio razonable que no se cumplió, como se lee en su artículo 17, que dice: “La réplica se otorgará con base en el principio de buena fe y de forma oportuna, y con tiempo y medio proporcionales, y en un espacio por lo menos similar al que suscitó su ejercicio, y en todo caso que garantice una difusión amplia”.

 

La solución de un fiscal “ad hoc” para el caso Odebrecht, ¿es aceptable o solo una salida superficial y temporal a la crisis?

Ya la Corte Suprema definió fiscal ad hoc en dos o tres casos y el procurador instó a establecer, más que la figura de un fiscal, la de una fiscalía ad hoc. ¿Qué estamos esperando para hacer el resto? Es decir, ¿para hacerle frente a la crisis en todos los casos? Necesitamos una medida temporal, que es la separación de Martínez y el nombramiento de un fiscal ad hoc. Para ello se requiere una auditoría que analice los principales casos que está investigando la Fiscalía que puedan tener relación con los múltiples compromisos profesionales previos del doctor Martínez Neira, incluidos Navelena, las muertes de los Pizano, Saludcoop, Mattos y el resto de las 25 líneas investigativas de Odebrecht que lleva el ente investigador para proceder a apartar al fiscal general de su conocimiento.

 


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¿Existe alguna otra opción?

Sí. Otra opción con la que contamos es recusarlo en cada uno de esos procesos y para ello esperamos que el procurador general, que es sujeto procesal y tiene la capacidad institucional de hacerlo, intervenga a través de sus agentes en representación de los intereses de la sociedad en cada uno de esos casos. Sin embargo, nada de lo anterior es suficiente para blindar a la Fiscalía de la consabida “puerta giratoria”’, por lo que debemos ser más exigentes con el manejo y la transparencia de los conflictos de interés que ella genera.

 

El “remedio” de la Corte Suprema de autorizar la elección de un fiscal “ad hoc” solo en los tres casos en que se había declarado impedido Martínez, ¿es peor que la enfermedad, como han dicho algunos analistas por cuanto no soluciona el fondo y en cambio creó un nuevo problema?

Esta crisis puede verse en dos niveles: uno, el de los casos existentes. A estos hay que hacerles una auditoría en que se analicen los compromisos previos de Martínez Neira: o él se declara impedido o el procurador lo recusa. El segundo nivel es el de los conflictos de interés derivados de la “puerta giratoria”. Ante estos habría que cambiar las reglas que rigen tales conflictos para poderlos resolver de fondo.

 

Las instituciones, entendiéndose por ellas Fiscalía (Rama Judicial), Congreso (Rama Legislativa) y Gobierno (Rama Ejecutiva), ¿se fortalecieron o debilitaron con el debate en el Senado?

Un debate que debería haber sido enriquecedor, porque es una oportunidad para discutir diferentes posiciones, terminó siendo un abuso del fiscal general con lo que se afectó la legitimidad y la confianza de la ciudadanía en la propia Fiscalía. La oportunidad para dar un debate político, legal y ético se perdió, pues para Martínez Neira primó su interés privado. Por su parte, el Congreso no deja una buena huella y el Gobierno sorprendió con su silencio.

 

Ya que lo dice, ¿calificaría de “crisis institucional” lo que está viviendo Colombia con un Gobierno anulado al menos en este debate político; con un Congreso que, en cambio, parece gobernar desde el Capitolio, y con una justicia cuestionada en la figura del fiscal general?

Creo que el contexto político está enrarecido, pero soy más optimista. Me enfocaría en la necesidad de contrarrestar la ausencia de garantías de imparcialidad de la Fiscalía. En la ecuación del economista Klitgaard, para quien la corrupción florece cuando hay monopolio, discrecionalidad y poca rendición de cuentas, el fiscal general resulta siendo un ejemplo sólido: tiene el monopolio de la investigación de los hechos que pueden ser delitos; se somete a la ley con una dosis relativa de discrecionalidad y su rendición de cuentas es precaria, parcial y, según su criterio, personal. ¿Cómo garantizar entonces que las investigaciones sobre la corrupción más grande del país no estén en riesgo?

 

“Hay que actuar con igual contundencia en los dos casos”

¿Cómo analiza usted el giro que tomó el debate cuando el uribismo —que apoya al fiscal—, dio a conocer un video de uno de los convocantes al debate, senador Petro, recibiendo fajos de billetes?

Es necesario investigar todo lo relacionado con ese video hasta concluir si constituye o no un delito. Afortunadamente, y dado que Petro es actualmente congresista, está amparado por el fuero constitucional y por eso no se requiere un fiscal alterno: quien debe investigarlo y eventualmente juzgarlo, es la Corte Suprema. Sin embargo, el video no debe impedir que combatamos la corrupción que pueda resultar de la falta de transparencia y del manejo equivocado de los conflictos de interés del Fiscal General. Hay que actuar con igual contundencia, tanto frente al deber de investigar a Petro  como frente al deber de investigar a Martínez Neira.

 

Aunque su exposición fue fríamente calculada, el video es perturbador porque la escena que sugiere corrupción, involucra a uno de los políticos símbolo de la anticorrupción ¿Cómo abordar esta discusión?

Petro debe explicar lo que hay tras ese video y su investigación debe abordar los campos penal, disciplinario y ético, de suerte que podamos extraer lecciones y condenar enfáticamente las conductas que se demuestre que son corruptas.

 

“Rendición de cuentas del fiscal, insatisfactoria y preocupante”

El fuerte ataque de Martínez Neira a sus críticos, evadiendo la explicación sobre sus actos cuestionados por la opinión pública, ¿fue satisfactoria como rendición de cuentas ante la sociedad?

No. Son insatisfactorias y confirman varias hechos preocupantes: 1. Que el fiscal tiene control y  dirección sobre todas las líneas investigativas relacionadas con Odebrecht respecto de las cuales hay conflictos de interés que afectan su imparcialidad. Hablo de  casos de los que no se ha apartado o declarado impedido, alegando que los expedientes no le han llegado aunque, al tiempo, demuestra tener  información sobre los mismos. 2.  Que el fiscal tenía información sobre unos hechos que podían constituir delito y no solo no los denunció sino que no se apartó de su conocimiento con el fin de ofrecer garantías de imparcialidad. Y 3. Que el fiscal posee el gran poder de rendir cuentas parciales y selectivas, pues del debate podría pensarse que el criterio para  escoger la información que divulga, está afectado por sus propios intereses y no por el objetivo de esclarecer el mayor caso de corrupción de Colombia.

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