| Por: Diego E. López Medinamayo 16, 2005

De interés:

“Nuevas” reflexiones sobre la interpretación constitucional y el nuevo derecho.

Tuve oportunidad de conocer la Carta Abierta que me dirige en este mismo número de Ámbito Jurídico y en la que me invita a iniciar un debate académico sobre interpretación constitucional y el nuevo derecho. Al darle respuesta, quisiera iniciar haciéndole una confesión: durante la época de estudiante leí, estudié y aprecié enormemente su obra “De la responsabilidad civil”. Me pone usted en desventaja, pues, al invitarme a debatir con quien considero un maestro. Sólo lo hago en respuesta a su invitación y con cabal conciencia del angosto camino que debo recorrer entre la delicadeza que le debo como discípulo y la firmeza que me autoriza el estar en desacuerdo con usted.

Bogotá, Mayo de 2004

Respetado doctor Javier Tamayo Jaramillo:

Tuve oportunidad de conocer la Carta Abierta que me dirige en este mismo número de Ámbito Jurídico y en la que me invita a iniciar un debate académico sobre interpretación constitucional y el nuevo derecho. Al darle respuesta, quisiera iniciar haciéndole una confesión: durante la época de estudiante leí, estudié y aprecié enormemente su obra “De la responsabilidad civil”. Me pone usted en desventaja, pues, al invitarme a debatir con quien considero un maestro. Sólo lo hago en respuesta a su invitación y con cabal conciencia del angosto camino que debo recorrer entre la delicadeza que le debo como discípulo y la firmeza que me autoriza el estar en desacuerdo con usted.

Es más: si usted me apresura a hacer una evaluación en conjunto del significado de su pensamiento en materia de responsabilidad civil extracontractual, me parece incontrovertible decir que su trabajo doctrinal ha sido esencial en el proceso de evolución y transformación de una materia que, quizá como ninguna otra, debe su desarrollo contemporáneo a la creatividad con la que los jueces y los doctrinantes han venido forjando nuevos regímenes de responsabilidad. Estas respuestas judiciales constituyen un esfuerzo por responder de manera adecuada y equitativa a las cambiantes fuentes de riesgo y daño que genera una sociedad. El derecho de accidentes tuvo que reconocer a lo largo del siglo XX el profundo impacto que generó en su estructura el proceso de industrialización de la producción, con su correspondiente cambio técnico y científico; más recientemente, el derecho de los accidentes ha tratado, también creativamente, de responder al dolor físico y moral que genera en Colombia el conflicto político y armado con sus pérfidas “innovaciones” técnico-militares y con las incontable tragedias y accidentes que generan diariamente en el país; el derecho de los accidentes, igualmente, fue en la Colombia de los años ochentas y noventas una de las pocas talanqueras que se erigieron valientemente en contra de la doctrina según la cual la guerra se podía ganar mediante la aniquilación injurídica del enemigo interno.

Una noción extendida de daño y responsabilidad, en la que su obra tuvo decisivo impulso, sirvió para dar nuevas funciones y propósitos a un derecho de accidentes que fue originalmente pensado para otra sociedad y otro contexto. Su libro y su obra, por tanto, son excelentes ejemplos de un derecho vivo (la expresión es de M. Josserand) que se transforma constantemente.

¿Podría llamarse “nuevo derecho” a este esfuerzo de adecuación de la responsabilidad civil extracontractual? La responsabilidad civil extracontractual ha sufrido “un vuelco tan radical, que casi ninguno de los principios que regían tal disciplina hace cincuenta años son aplicables actualmente”. Esta afirmación no la hace ningún joven del nuevo derecho: la hace usted mismo con relación al derecho civil de los accidentes. Sus obras, pues, utilizan con enorme frecuencia la retórica del cambio, del movimiento, de la contextualización e, incluso, como acabamos de ver, del “giro radical”.

Bien podría ser, de otro lado, que este “giro radical” hubiese sido dado por el propio legislador: estoy seguro que el legislador en algo ha intervenido, pero sería innegable, como usted lo acepta en su obra, que la doctrina y la jurisprudencia (esas fuentes no controladas por el principio de representación democrática, según usted) han sido corresponsables de esta evolución. E incluso más que corresponsables, dirían otros.

Su obra muestra, mucho mejor que la mía, que el “nuevo derecho” no es tan nuevo, después de todo. Por “nuevo derecho” podría entenderse lo siguiente: suponga usted que existe un continuo que va desde la “jurisprudencia mecánica” hasta la “jurisprudencia libre”. Entendamos por “jurisprudencia mecánica” la creencia de que los jueces sólo aplican normas claras, completas y coherentes previamente establecidas por el legislador y que les imponen un altísimo, si no total, grado de restricción judicial; del otro lado estipulemos, para fines del presente argumento, que una “jurisprudencia libre” afirma que los jueces toman decisiones que no tienen ninguna restricción generada por el derecho preexistente. No conozco a ningún autor en teoría del derecho que afirme la total discrecionalidad de la función judicial. Y yo, apreciado doctor Tamayo, no soy ese autor que usted dice encontrar en mis obras.

Casi toda la preocupación en teoría del derecho del siglo XX (y créame puesto que esa es mi área de experticio) ha sido la misma que usted ha tenido en responsabilidad civil extracontractual pero que usted ahora disocia cuando entra en los terrenos de la discusión política con la Corte Constitucional: se acepta que el modelo de la “jurisprudencia mecánica” no explica adecuadamente las realidades de la función judicial (ni en la decisión de casos constitucionales, ni civiles); pero, al tiempo que ello se acepta, se busca “reconstruir” la razonabilidad de decisiones judiciales que se toman sin estar rígidamente guiadas por reglas preexistentes, pero que en todo caso tienen que ser justificables como decisiones jurídicas “correctas” ante la comunidad política. No creo que haya un solo fallo de responsabilidad civil extracontractual que sea explicable bajo el modelo de la jurisprudencia mecánica: cada nueva ponderación de los intereses y derechos del que produce y del que es dañado, del que defiende la patria y del que es herido, etc., etc., son ponderaciones difíciles en las que se busca dar una respuesta correcta ante la comunidad política y jurídica y que no provienen automáticamente de textos legales. De otra forma: el “nuevo derecho” es fieramente objetivista y racionalista, como claramente se deduce de los autores que comento en el capítulo 6 de mi libro “Teoría impura del derecho”. Este, doctor Tamayo, no es punto de contención en la teoría contemporánea del derecho: basta con leerse, si me lo permite, a Tamayo, pero también a Dworkin, a Alexy o a Habermas.

Si el “nuevo derecho” no es voluntarista o subjetivista, ¿qué pensaría yo de las decisiones que toma la imaginaria “corte fascista” que usted propone en su carta? La respuesta es más bien sencilla, apreciado doctor Tamayo: todos los casos que usted propone son “casos fáciles” bajo el texto, la estructura, la jurisprudencia, la historia y los ideales que alientan la constitución colombiana. Déjeme expresarlo con claridad: creo que ninguna corte constitucional podría, so pretexto de jurisprudencia libre, sostener que en Colombia hay un derecho constitucional a la auto-defensa armada del perfil que han tenido las AUC dentro del conflicto colombiano; creo que ninguna corte constitucional, so pretexto de jurisprudencia libre, podría justificar el cierre de medios de comunicación ni las restricciones irrazonables a la libertad de locomoción; creo que ninguna corte constitucional, so pretexto de jurisprudencia libre, podría prohibir el homosexualismo bajo el argumento según el cual un niño homosexual perturba el libre desarrollo de la personalidad de sus compañeros heterosexuales; creo, finalmente, que ninguna corte constitucional, fascista o izquierdista y so pretexto de jurisprudencia libre, podría prohibir las relaciones extramatrimoniales por el riesgo que estás sean un vector de contagio de SIDA. El relativista parece ser usted y no el “nuevo derecho”. Estas respuestas correctas, sin embargo, no provienen de ningún texto explícito de la constitución puesto que ella no contiene ninguna regla específica con relación a las AUC, ni a los niños homosexuales, ni a compañeros sexuales contagiados de SIDA, etc., etc. ¿Acaso tendría el derecho civil o el derecho común respuestas más contundentes, más ciertas, más claras, para todos estos casos?

En resumen: mis libros no son, sin más, los representantes acríticos del “nuevo derecho” ya que creo que en ellos se muestra académicamente (que no política o partidistamente como usted insinúa) una realidad iusteórica mucho más compleja; mis libros no son tampoco la defensa de oficio de la Corte Constitucional en el politizado debate entre las élites judiciales; mis libros no promueven una “jurisprudencia del capricho” que es su forma de caricaturizar el “nuevo derecho”; y, finalmente, usted es un gran maestro del “nuevo derecho”, mucho más de lo que está dispuesto a aceptar.

Con profundo respeto,

DIEGO LÓPEZ MEDINA

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