Los abogados suelen llamar “sentencias para enmarcar” a aquellas que no producen ningún efecto en la realidad, que su utilidad no va más allá de ser un simple adorno. Pues bien, es posible que la sentencia que próximamente dictará la Corte Constitucional sobre las pensiones de congresistas y otros altos funcionarios del Estado sea de aquellas que solo sirven para colgar en una pared. Salvo que la Corte se meta en la discusión de los derechos adquiridos… Veamos.

El propósito de la Ley 100 fue unificar todos los regímenes pensionales que había en el país en ese momento. Pero dejó una puerta abierta para que a algunas personas se les siguieran aplicando esos regímenes especiales anteriores (el conocido régimen de transición). Entonces los hombres que tenían 40 años o más y las mujeres que tenían 35 años o más el 1 de abril del 94 tienen derecho a que se les aplique esos regímenes anteriores y más favorables que la Ley 100, salvo que se pensionen después del 2014, que es cuando se acaba la transición.

Justamente el régimen de congresistas y otros altos funcionarios es uno de aquellos que tiene muchos privilegios y que se le aplica a quienes están en el régimen de transición. Es decir que la mayoría de estos funcionarios ya están pensionados porque los hombres más jóvenes tienen hoy 58 años y las mujeres 53, y la edad para pensionarse en ese régimen privilegiado es de 55 años para los hombres y 50 para las mujeres.

Por esa razón, si la Corte simplemente declara la inconstitucionalidad del régimen pensional de estos altos funcionarios sin meterse en el tema de los derechos adquiridos y de las pensiones ya causadas, la sentencia no tendrá ningún efecto práctico. En ese caso solo implicará una disminución de las pensiones que todavía no se han causado, que como ya vimos probablemente son muy pocas, pero ninguna disminución en las pensiones que ya se están disfrutando, que son la mayoría, y que son las que generan la bomba pensional y la inequidad.

Mentiras, sí tendrá un efecto: dejará muy bien parados ante la opinión pública a los magistrados de la Corte que mojarán prensa bajo el titular: “Valientes magistrados desmontan millonarias pensiones”, aunque en realidad no hayan desmontado nada.

Pero algunos sostienen que la Corte no puede tocar las pensiones ya causadas porque sus titulares tienen sobre ellas un derecho adquirido. Lo dijo el Procurador el magistrado Javier Zapata e incluso el exmagistrado Carlos Gaviria (valga decirlo, todos ellos reciben estos beneficios pensionales). Aunque aducen razones distintas, nos concentramos aquí en la versión del argumento que creemos que es más fuerte: el régimen puede llegar a ser inequitativo, y no estaría mal si la Corte Constitucional lo declara inexequible, pero eso no significa que la Corte pueda ordenar que se reliquiden las pensiones de los que ya están pensionados, pues esas personas tienen un derecho adquirido sobre esos montos que ya reciben.

Los derechos adquiridos son una figura que busca garantizar la seguridad jurídica de los individuos ante decisiones del Estado que los afecten. Por regla general, entonces, una ley nueva no puede modificar una situación pasada que ya está consolidada jurídicamente. Así, por ejemplo, si se crea hoy un nuevo impuesto para la venta de un carro, el Estado no me puede exigir ese impuesto por una venta de un carro que hice hace dos años.

Pero estos derechos adquiridos no son derechos absolutos, como pretenden entenderlo algunos. La seguridad jurídica no es una simple regla de todo o nada; es un principio, y como principio debe ponderarse con otros principios y valores, atendiendo a las circunstancias particulares del caso. De hecho, el artículo 58 de la Constitución, que se refiere a los derechos adquiridos, contempla la posibilidad de que ellos cedan ante el interés general.

El principio de seguridad jurídica, que protegería a estos altos funcionarios públicos, debe entonces ponderarse con otros principios que protegen el interés general, como la equidad y la sostenibilidad fiscal. Hay que tener en cuenta que no se trata de una población especialmente protegida, sino, por el contrario, de personas con una condición socioeconómica más que estable, que seguirían ganando una pensión pero menor que ahora. Además, si no se desmontan esos privilegios, los afectados serán millones de colombianos que podrían llegar a no gozar de una pensión porque no habría plata, pese a que hoy aportan al sistema y con sus aportes se subsidia el 80% de las pensiones privilegiadas.

La seguridad jurídica permite entonces mantener en el tiempo ciertas situaciones para hacer el futuro más previsible. Pero no a cualquier precio. No se puede mantener un estado de cosas injusto simplemente para hacer el futuro de algunos pocos más previsible, sobre todo cuando esa previsibilidad se logra haciendo imprevisible el futuro de la mayoría de mortales. Que las pensiones de millones de colombianos se vayan para el carajo… Pero, eso sí, que las de ellos no se toquen. Ellos sí tendrían derecho a la previsibilidad y nosotros no.

Tampoco es que este sea un debate nuevo. Otros países que han querido reformar su sistema pensional –también por razones de equidad y sostenibilidad- han atravesado por la misma discusión. El caso peruano, por ejemplo, llegó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que consideró que la reforma que allí se hizo, y que reducía las pensiones ya liquidadas de algunos funcionarios, era válida, pues i) se hizo a través del procedimiento adecuado, ii) tenía una finalidad legítima y iii) era proporcional (entre otras cosas, porque generaba ahorro y no afectaba la esencia del derecho, pues los funcionarios seguían recibiendo pensión, aunque con un monto inferior).

El problema tampoco es nuevo en Colombia. Este sería un típico caso de una medida regresiva en la garantía de derechos, que se presumen inconstitucionales. Pero la Corte ha dicho que eso no significa que todas las medidas regresivas sean inexequibles: si una medida cumple con algunos requisitos, similares a los señalados por la Comisión Interamericana, la medida podría ser constitucional (ver por ejemplo C-671 , C-507/08). ¿Se atreverá la Corte a aplicar ese precedente a este caso?

Quizá una de las funciones sociales más admirables del derecho es que reduce el azar y brinda alguna seguridad sobre el futuro, que es esencialmente incierto y suele generar preocupación y angustia entre las personas, llevando a muchas a creer en dioses, en religiones y en el Estado.

Si la Corte decide que la previsibilidad del futuro de algunos altos funcionarios públicos es más importante que la de millones de colombianos, no nos queda otro remedio que darnos la bendición y poner un altar, que seguramente adornaremos con esta sentencia que la Corte nos entregó para enmarcar.