Una cosa es que un juez o notario considere que no puede casar a una pareja del mismo sexo, que es una tesis jurídicamente posible, aunque yo creo que es equivocada.

Pero otra cosa muy distinta y totalmente arbitraria es que la Procuraduría intente anular, por vía de tutela, los matrimonios celebrados a esas parejas por algunos valerosos jueces municipales. Y aún más arbitrario y hasta cruel es que algún juez del circuito haya aceptado esa tesis de la Procuraduría y haya dejado sin efecto, por tutela, el matrimonio ya celebrado, de dos vendedores ambulantes, que llevan 27 años juntos y han construido una familia con dedicación, amor y esfuerzo.

Este enredo surge de la ambigüedad de la sentencia C-577 del 2011 de la Corte Constitucional, que dijo que a partir del 20 de junio de 2013 las parejas del mismo sexo podrían acudir ante notario o juez competente a “formalizar y solemnizar su vínculo”.

Varios constitucionalistas hemos sostenido que la mejor forma de cumplir esa sentencia es que los jueces y notarios casen esas parejas, pues así se supera la discriminación, que fue el propósito de la Corte. Pero he reconocido que la sentencia es ambigua. Entonces no es arbitrario que un juez o un notario concluya que no puede casar a esas parejas sino que debe formalizar su unión por medio de un contrato “atípico”, esto es, no previsto en la ley.
Esta segunda interpretación me parece equivocada, pues mantiene una discriminación simbólica y jurídica contra las parejas del mismo sexo. Pero es una interpretación posible.

Como la sentencia C-577 de 2011 admite las dos interpretaciones, entonces corresponde a cada juez decidir, con la independencia que le es propia, cuál de ellas es la mejor jurídicamente. Y si un juez concluye que puede y debe casar a la pareja del mismo sexo que lo solicite, entonces nadie puede decir que su decisión es arbitraria o que desconoce lo ordenado por la Corte. Simplemente opta por la interpretación que le parece correcta.

En Colombia la tutela contra las decisiones judiciales es excepcional y sólo procede contra “vías de hecho”, esto es, contra actuaciones arbitrarias de los jueces o contra decisiones que desconozcan flagrantemente precedentes constitucionales. Y eso no sucede con un juez municipal que decida casar a una pareja del mismo sexo. La Procuraduría u otros jueces pueden discrepar de su decisión, pero nadie puede decir que actuó arbitrariamente. Y por ello lo arbitrario es que la Procuraduría, usando todo su poder y nuestros impuestos, use la tutela para intentar anular o impedir esos matrimonios.

Desde hace años estoy éticamente a favor del matrimonio igualitario y fui uno de los demandantes en la sentencia C-577. Algunos podrían objetar que estoy sesgado en este tema. Pero mi posible sesgo igualitario no me impide esforzarme por ser objetivo jurídicamente. ¿Será demasiado pedirles a la Procuraduría y a ciertos jueces, que tienen el deber de aplicar la ley, que su sesgo religioso no les impida tener un mínimo de objetividad jurídica?